安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终95号 上诉人（一审被告）：合肥经济技术开发区方亚商贸商行，经营场所合肥经济技术开发区。

经营者：方新亚，男，1979年7月29日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。

委托诉讼代理人：吴少宝，安徽冠亚律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥经济技术开发区方亚商贸商行（以下简称方亚商行）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2272号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，公开进行了审理。

本案现已审理终结。

方亚商行上诉请求：依法撤销一审判决，驳回古井公司的诉讼请求。

事实与理由：1.一审判决认定事实不清。

古井公司仅凭涉案公证书不能证明方亚商行销售了侵权商品。

（1）该公证书记载：2019年5月20日晚上七点半钟公证人员和某公司的工作人员共同到位于合肥市经开区角，门头标有“亚飞烟酒商贸”字样的商店。

古井公司的工作人员以340元的价格购买了一箱“古井贡酒年份原浆”献礼版，并有附件显示收款人是“亚飞烟酒商贸”。

从以上公证书的内容可以看出：公证书是在购买酒之后近一个月作出，而所购涉案酒是在亚飞烟酒商贸购买的，且是在夜晚工作人员下班后。

可见，古井公司提供的公证书存在瑕疵，而且只能证明案涉商品是亚飞烟酒商贸销售的，而不能证明是方亚商行所销售，公证书显示销售案涉商品的店铺地址是合肥市经开区角，而方亚商行的经营场所是合肥经济技术开发区翡翠路东香水郡3幢，显然两个地址不相符。

（2）古井公司当庭没有拿出正品进行比对，不能证明案涉商品侵权。

（3）古井公司称当庭出示的被控侵权产品包装是旧物二次利用，说明外包装不是假冒古井公司的包装，所以方亚商行没有侵权。

2.一审判决适用法律不当。

一审判决在没有查清案件事实的情况下，确认方亚商行销售了古井公司的商品，必然导致适用法律不当。

如上所述，一审判决在无法确定方亚商行销售侵权商品的情况下，适用侵权责任法和商标法的规定，判决方亚商行赔偿经济损失。

古井公司无证据证明其经济损失，一审判决在无任何事实和法律依据的情况下，判决方亚商行赔偿古井公司经济损失13000元，被控侵权商品仅仅是一箱“献礼”版的古井贡酒，显然一审判决适用法律不当。

3.一审判决违反法定程序。

一审判决以法院送达开庭传票的送达地址作为认定方亚商行就是侵权人的证据，从而确认方亚商行出售了案涉商品，构成侵犯商标权，违反法定程序。

古井公司未提交答辩意见。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令方亚商行立即停止侵犯古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第7417861号注册商标专用权的行为；

2.方亚商行赔偿古井公司经济损失40000元及合理开支5000元（合理开支包括但不限于公证费700元、购买费340元、法律服务费3000元）；

3.方亚商行承担本案诉讼费。

一审法院查明事实：古井公司系第7079302号“年份原浆”文字商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡”图文商标、第7417861号“古井贡酒原5浆献礼版”图文商标的注册人，上述商标有效期分别自2013年10月14日至2023年10月13日、2013年4月7日至2023年4月6日、2011年4月7日至2021年4月6日、2010年10月7日至2020年10月6日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1998年12月，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”商标为驰名商标。

2001年5月，国家工商总局商标局认定“古井贡”图文商标为驰名商标。

2019年5月20日，应古井公司的申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市经开区角、门头标有“亚飞烟酒商贸”字样的商店，古井公司工作人员以消费者身份使用手机微信功能支付340元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆”献礼版白酒共4瓶，并对微信支付页面进行截屏。

当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190520）第0002778号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、内盒及合格证为二次回收利用造假，与古井公司正常产品不相符，属假冒古井公司已注册的古井贡牌年份原浆酒。

公证处于2019年6月12日出具了（2019）皖亳公证字第4063号公证书，附现场拍摄照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

方亚商行营业执照显示，方亚商行方新亚系个人经营的个体工商户，成立日期2016年6月23日，经营场所合肥经济技术开发区翡翠路东香水郡3幢，经营范围香烟、酒、预包装食品销售。

2019年9月9日，古井公司为该案诉讼与安徽美林律师事务所签订委托代理协议一份，约定律师代理费为3000元，安徽美林律师事务所向古井公司出具了编号为07636127的增值税专用发票一张，载明律师服务费3000元。

一审法院认为，案件争议焦点为方亚商行是否销售了被诉侵权产品，其行为是否构成侵害商标权及应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

古井公司依法享有第7079302号、第10497096号、第8164765号、第7417861号注册商标专用权。

方亚商行在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，被诉侵权产品的外箱、内盒、合格证为二次回收利用，瓶身无生产日期，瓶身的卡扣、瓶盖二维码等均与正品不同，外箱、内盒、酒瓶上的“年份原浆”字样与第7079342号商标相同，“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡酒原浆献礼”图文标识与第7417861号商标相同，外箱、内盒上的“古井贡”图文标识与第8164765号商标相同，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

方亚商行未举证证明其销售侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者方亚商行因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，该院综合涉案商标的知名度、方亚商行的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，依法酌定方亚商行赔偿古井公司经济损失及合理开支合计13000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、方亚商行于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第7079302号、第10497096号、第8164765号、第7417861号注册商标专用权商品的行为；

二、方亚商行于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计13000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费925元，由古井公司负担325元，方亚商行负担600元。

二审中，双方当事人均未提交证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为方亚商行是否侵害了古井公司涉案注册商标专用权；

如侵权成立，其侵权民事责任如何承担。

关于方亚商行是否销售了被控侵权商品，本案中古井公司就位于合肥市角、门头标有“亚飞烟酒商贸”字样的商店销售被控侵权商品的过程及对所购买商品进行鉴定过程申请公证处进行了保全证据公证。

方亚商行店员于2019年9月24日签收了一审法院直接送达的开庭传票等法律文书，并在当事人送达地址确认书中写明送达地址为“翡翠路与石门路交口（亚飞烟酒商贸）”，一审法院且对店铺外观及店内营业执照及送达场景等予以拍照附卷，门头为“亚飞烟酒商贸”的店铺，店内营业执照显示名称为“合肥经济技术开发区方亚商贸商行”，故一审法院认定方亚商行销售被控侵权产品事实清楚，方亚商行认为被控侵权商品非其销售的上诉理由不能成立。

关于方亚商行是否构成侵权，涉案鉴定报告的鉴定过程亦经公证，该鉴定报告书载明被控侵权产品外箱、内盒及合格证为二次回收利用造假，与古井公司正常产品不相符，属假冒古井公司已注册的古井贡牌年份原浆酒，且一审法院在庭审中亦组织双方对公证实物进行了拆封比对，故一审判决认定被控侵权商品系侵犯涉案注册商标专用权的商品并无不当。

关于法律适用问题，一审法院在查明侵权事实的情况下，根据商标法的相关规定，在古井公司未能证明其因方亚商行侵权所致经济损失或方亚商行因侵权所获利益的情况下，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及方亚商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定方亚商行赔偿额为13000元并无不当。

一审法院结合涉案公证书载明的事实，并在二审程序中就侵权主体问题进行核实，认定被控侵权产品为方亚商行销售，程序合法。

综上，方亚商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由上诉人合肥经济技术开发区方亚商贸商行负担。

本判决为终审判决。