安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终97号 上诉人（一审被告）：合肥市包河区德芹烟酒超市，经营场所安徽省合肥市包河区。

经营者：马大连，女，汉族，1977年6月1日出生，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：佘梦平，安徽美林律师事务所律师。

委托诉讼代理人：宋志鹏，安徽美林律师事务所律师。

上诉人合肥市包河区德芹烟酒超市（以下简称德芹烟酒超市）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2268号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，公开进行了审理。

本案现已审理终结。

德芹烟酒超市上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判；

一审及二审诉讼费用由古井公司承担。

事实和理由：1.一审法院认定事实不清。

本案关键证据（2019)皖亳公证字第4226号公证书存在诸多瑕疵和疑点。

首先，公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书中所述的选购了一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除系从其他地点购买而来，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有什么必然联系。

公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。

其次，附件图片中有一张《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定书》是古井公司单方提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，按照公证书的描述，鉴定人员有古井公司的工作人员，但是未见委托书，更未见鉴定人员的鉴定资格。

另外，古井公司所需公证的事实均发生于合肥，委托合肥当地的公证处往往更加方便，但是古井公司所委托的系其住所地的公证处，不符合常理，有严重的地方保护主义，故该公证书有严重瑕疵，公信力大打折扣。

一审法院未审慎审查公证书各方面的瑕疵，有失公正。

2.一审法院适用法律错误。

本案另一焦点问题，即赔偿数额的确定。

古井公司未拿出任何有力的证据，甚至可以说根本未举证。

而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，没有任何合理合法的依据，有失公允。

按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司对其在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算的方法。

根据商标法第六十三条第二款的规定，要在权利人己经尽力举证而未果，法院才合理分配双方的举证责任。

一审法院未考虑古井公司的举证责任，采取“一刀切”的方法，在古井公司不提供任何证据的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。

古井公司未提交答辩意见。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令德芹烟酒超市立即停止侵害其第7079302号、第10497096号、第8164765号、第12871195号注册商标专用权的行为；

2.德芹烟酒超市赔偿其经济损失40000元、支付合理费用5000元并负担案件诉讼费用。

一审法院认定事实：古井公司成立于1999年3月5日，经营范围包括粮食收购、生产白酒、酿酒设备、包装材料等，古井公司生产的古井贡酒在国内同类商品市场上具有较高的知名度和美誉度。

涉案第7079302号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2013年10月14日至2023年10月13日，核定使用在第33类商品上，包括酒（利口酒）、葡萄酒等。

涉案第10497096号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2013年4月7日至2023年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括烧酒、烈酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第8164765号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2011年4月7日至2021年4月6日，核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

涉案第12871195号商标的注册人为古井公司，商标有效期自2015年1月14日至2025年1月13日，核定使用在第33类商品上，包括烈酒（饮料）、葡萄酒等。

2019年5月19日，古井公司的市场调查人员在安徽省亳州市亳州公证处公证员的监督下，以消费者身份在德芹烟酒超市位于合肥市包河区、门头标有“富芹烟酒”字样的商店，以440元的价格购买了一箱“古井贡酒年份原浆”古5（外包装盒上标有酒精度40.6%ｖｏｌ，净含量425ｍＬｘ4盒等字样，箱体打印码为：合肥1011131光灿ＬＴ20180821）。

公证人员对古井公司工作人员的手机检查后，由古井公司工作人员使用手机对店面外观进行拍照、使用手机定位功能对所处位置进行定位、截屏保存图片，同时在公证员的见证下古井公司工作人员使用微信支付了被控侵权产品购物费440元并对所购物品封存前与封存后的状态分别拍照。

同日，在公证人员的见证下，古井公司对前述物品进行鉴定，出具了编号为古鉴字（20190519）第0001293号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，认定此产品系假冒古井公司的产品。

2019年6月19日，安徽省亳州市亳州公证处对前述证据保全行为出具了（2019）皖亳公证字第4226号公证书，后附现场拍摄的照片和截图打印件两页、鉴定报告复印件一份。

庭审过程中，古井公司的委托诉讼代理人将经德芹烟酒超市委托诉讼代理人确认封存完好的被控侵权产品与古井公司同类型产品进行了比对：1.被控侵权产品外包装箱上正、反二面上的生产日期、批号的印刷方式与正品不同，清晰度和颜色与正品不同；

被控侵权产品外箱正面右上角条形码和酒瓶瓶盖上的二维码扫描显示信息为“读亳有奖活动”，而正品对应位置条形码扫描后即显示产品的基本信息；

被控侵权产品酒瓶瓶颈锁扣颜色为黄铜色，且做工粗糙，而正品酒瓶瓶颈锁扣颜色为鲜亮的红铜色、做工精细；

2.被控侵权产品外箱、内盒、酒瓶上印制的“年份原浆”汉字与古井公司第7079302号商标相同；

被控侵权产品外箱、内盒、酒瓶上印制的“古井贡酒年份原浆”文字标志与古井公司第10497096号注册商标相同；

被控侵权产品外箱、酒瓶上印制的“古井贡酒原浆古5”图文标志与古井公司第12871195号注册商标相同；

被控侵权产品外箱、内盒印制的“古井贡蓝天白云”的图文商标与古井公司第8167465号注册商标相同。

另查明，古井公司为制止涉案侵权行为支出律师代理费3000元、被控侵权产品购买费440元。

德芹烟酒超市成立于2018年5月23日，经营范围为日用百货、办公用品、卷烟零售等，其诉讼代理人在庭审中认可（2019）皖亳公证字第4226号公证书中载明的购买被控侵权产品的地址为德芹烟酒超市的经营，公证书后附的店铺门头照片是德芹烟酒超市的门头。

一审法院于2019年9月24日至德芹烟酒超市的经营地址（位于合肥市包河区、门头信息为“富芹烟酒”）送达开庭传票、应诉通知书、起诉状副本等诉讼材料，德芹烟酒超市的店员对前述诉讼材料进行了签收，一审法院对送达过程进行了拍照留存。

一审法院认为，古井公司作为第7079302号、第10497696号、第12871195号、第8164765号注册商标的权利人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护。

该案争议焦点为：1.德芹烟酒超市是否实施了被控侵权行为；

2.若侵权成立，如何确定德芹烟酒超市应承担的民事责任。

关于焦点一。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

德芹烟酒超市虽主张涉案证据保全公证书不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，该院应依据（2019）皖亳公证字第4226号公证书记载的内容认定案件相关事实，故可以认定德芹烟酒超市于2019年5月19日在其经营场所销售了被控侵权产品。

关于焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

古井公司作为涉案商标的商标注册人，有权对涉嫌假冒其注册商标商品和商标标识进行鉴定，德芹烟酒超市亦未提供证据推翻古井公司出具的鉴定书载明的鉴定结论，故古井公司出具的鉴定结论可以作为认定案件事实的依据。

经庭审比对，被控侵权产品系白酒商品，与古井公司第7079302号、第10497696号、第12871195号、第8164765号注册商标核定使用的商品相同，被控侵权产品上印制的标识亦与前述商标相同，且未经古井公司许可，故被控侵权产品属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，德芹烟酒超市销售被控侵权商品的行为亦属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的行为。

德芹烟酒超市提供的证据不能证明被控侵权产品系其合法取得并能说明提供者，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，其关于被控侵权产品有合法来源的抗辩不能成立。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条的规定，因古井公司未能举证证明其因德芹烟酒超市的侵权行为所遭受的经济损失或者德芹烟酒超市因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，综合涉案商标的知名度、德芹烟酒超市的经营规模、地理位置等因素，酌定德芹烟酒超市赔偿古井公司经济损失及合理开支15000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、德芹烟酒超市于判决生效之日起立即停止销售侵犯古井公司第7079302号、第10497696号、第12871195号、第8164765号注册商标专用权的商品；

二、德芹烟酒超市于判决生效之日起十日内一次性赔偿古井公司经济损失及合理开支15000元；

三、驳回德芹烟酒超市的其他诉讼请求。

案件受理费925元，由古井公司负担200元，德芹烟酒超市负担725元。

二审中，双方当事人均未提交证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为，德芹烟酒超市是否侵害了古井公司涉案注册商标专用权；

如侵权成立，其侵权民事责任如何承担。

关于涉案公证书能否作为认定案件事实的依据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

德芹烟酒超市虽主张涉案证据保全公证书存在诸多瑕疵，不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，一审法院依据上述公证书记载的内容认定德芹烟酒超市于2019年5月19日在其经营场所销售了被控侵权产品，并无不当。

古井公司作为涉案商标权利人，生产并销售商标核定使用商品，其有权对假冒其注册商标的商品进行鉴别并出具书面意见，该鉴定过程且经保全公证，一审法院并组织双方就公证实物与古井公司涉案注册商标核定使用的商品进行了比对，德芹烟酒超市对比对结果有异议，但未提供相反证据予以推翻，一审法院认定其构成侵权事实清楚。

关于法律适用问题，一审法院在查明侵权事实的情况下，根据商标法的相关规定，在古井公司未能证明其因侵权所致经济损失或德芹烟酒超市因侵权获利的情况下，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及德芹烟酒超市经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定德芹烟酒超市赔偿额为15000元并无不当。

综上，德芹烟酒超市的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人合肥市包河区德芹烟酒超市负担。

本判决为终审判决。