安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终107号 上诉人（一审被告）：合肥市包河区富君日用百货店，经营场所安徽省合肥市包河区。

经营者：卜常军，男，1975年2月8日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王款，安徽至达律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵永英，安徽至达律师事务所律师。

上诉人合肥市包河区富君日用百货店（以下简称富君百货店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初1766号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后依法组成合议庭，公开进行了审理。

本案现已审理终结。

富君百货店上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；

2.一审、二审诉讼费用由古井公司承担。

事实与理由：1.一审法院认定事实不清。

本案的关键证据即（2019)皖亳公证字第3262号公证书，存在诸多瑕疵和疑点。

首先，公证书附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书中所述的选购一箱“古井贡酒年份原浆”的过程，不能排除从其他地点购买而来的嫌疑，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有什么必然联系。

公证处没有视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。

其次，附件图片中有一张《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定书》是古井公司单方面提供，并未委托具有相应资质的第三方鉴定机构进行鉴定，其上的鉴定人员按照公证书的描述系有古井公司的工作人员，但是未见委托书，更未见鉴定人员的鉴定资格。

另外，古井公司所需公证的事实均发生于合肥，委托合肥当地的公证处往往更加方便，但是其所委托的公证处系其住所地的，不符合常理。

可见公证书有严重瑕疵，公证书的公信力大打折扣。

而一审法院未审慎审查公证书的各方面瑕疵，草率予以认可，有失公正。

2.一审法院适用法律错误。

本案另一焦点问题，即赔偿数额的确定。

古井公司未拿出任何有力的证据，甚至可以说根本未举证。

而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，没有任何合理合法的依据，有失公允。

按照“谁主张、谁举证”的基本原理，古井公司在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理的说明，亦可提供计算的方法，但是其并未提供。

根据商标法第六十三条第二款的规定，要求在权利人已经尽力举证而未果，法院才合理分配双方的举证责任。

一审法院未考虑古井公司的举证责任，采取“一刀切”的方法，在古井公司不提供任何证据的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。

古井公司未提交答辩意见。

古井公司向一审法院起诉请求：1.判令富君百货店立即停止侵犯古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476053号、第13701699号注册商标专用权的行为；

2.判令富君百货店赔偿古井公司经济损失30000元；

3.判令富君百货店赔偿古井公司维权合理开支5000元（包括但不限于律师费、公证费、调查取证费、交通费等）；

4.富君百货店承担本案诉讼费。

一审法院查明事实：古井公司系第8164765号“古井贡”图文商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第12871195号“古井贡酒原浆古5”图文商标、第10476053号“古井贡酒年份原浆”古5酒盒包装立体商标、第13701699号“古井贡酒年份原浆”古5酒瓶包装立体商标的注册人，上述商标有效期分别自2011年4月7日至2021年4月6日、2013年4月7日至2023年4月6日、2015年1月14日至2025年1月13日、2013年4月21日至2023年4月20日、2015年5月14日至2025年5月13日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局商标监（1999）14号通知认定“古井贡”商标为驰名商标。

2019年4月14日，应古井公司的证据保全申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市包河区、门头标有“富君烟酒”字样的商店，古井公司工作人员以消费者身份用手机微信功能支付430元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆”古5白酒共4瓶，并对微信支付页面进行截屏。

当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190414）第0000514号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份。

公证处于2019年4月29日出具了（2019）皖亳公证字第3262号公证书，附现场拍摄照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

一审庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭将公证封存完好的被诉侵权产品打开，取出4瓶白酒，经比对：被诉侵权产品外箱合格证、物流码、防伪码均为二次回收利用，瓶身的卡扣、瓶盖的二维码均与正品不同，外箱的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡”及图标识与第8164765号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，酒盒的包装设计与第10476053号商标相同，酒瓶的包装设计与第13701699号商标相同。

古井公司认为被诉侵权产品侵犯了涉案商标权，富君百货店否认被诉侵权产品系其销售，并认为基于不同的市场渠道批次，商品之间的细微差别属于正常现象，不能证实被诉侵权产品是假酒。

合肥市包河区市场监督管理局出具的企业基本信息显示，富君百货店系卜常军个人经营的个体工商户，成立日期2018年12月7日，经营场所安徽省合肥市包河区徽州大道**北起第九间门面，经营范围日用百货、预包装食品、卷烟、劳保用品、办公用品、保健食品零售。

2019年6月18日，古井公司为该案诉讼与安徽至达律师事务所签订委托代理协议一份，约定律师代理费为3000元。

一审法院认为，案件争议焦点为富君百货店是否销售了被诉侵权产品，其行为是否构成侵害商标权及应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

古井公司依法享有第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476053号、第13701699号注册商标专用权。

富君百货店在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，被诉侵权产品外箱的合格证、物流码、防伪码均为二次回收利用，瓶身的卡扣、二维码与正品均有不同，外箱的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，“古井贡”及图标识与第8164765号商标相同，“古井贡酒古5原浆”图文标识与第12871195号商标相同，内盒的包装设计与第10476053号商标相同，酒瓶的包装设计与第13701699号商标相同，系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

富君百货店未举证证明其销售侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者富君百货店因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，综合涉案商标的知名度、富君百货店的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，依法酌定富君百货店赔偿古井公司经济损失及合理开支合计15000元。

综上，古井公司的诉讼请求部分成立，予以部分支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、富君百货店于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号、第10476053号、第13701699号注册商标专用权商品的行为；

二、富君百货店于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计15000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担275元，富君百货店负担400元。

二审中，双方当事人均未提交证据。

本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为，富君百货店是否侵害了古井公司涉案注册商标专用权；

如侵权成立，其侵权民事责任如何承担。

关于涉案公证书能否作为认定案件事实的依据。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

富君百货店虽主张涉案证据保全公证书存在诸多瑕疵，不能作为认定侵权事实的依据，但其并未提供证据证明其主张，在没有相反证据推翻涉案证据保全公证书效力的情况下，一审法院依据上述公证书记载的内容认定富君百货店于2019年4月11日在其经营场所销售了被控侵权产品，并无不当。

古井公司作为涉案商标权利人，生产并销售商标核定使用商品，其有权对假冒其注册商标的商品进行鉴别并出具书面意见，该鉴定过程且经保全公证，一审法院并组织双方对被控侵权商品与古井公司正品外包装及相关标识进行了比对，富君百货店对比对结果有异议，但亦未提供相反证据予以推翻，一审法院认定其构成侵权事实清楚。

关于法律适用问题，一审法院在查明侵权事实的情况下，根据商标法的相关规定，在古井公司未能证明其因侵权所致经济损失或富君百货店因侵权获利的情况下，结合古井公司品牌的知名度、维权合理开支以及富君百货店经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定富君百货店赔偿额为15000元并无不当。

综上，富君百货店的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费175元，由上诉人合肥市包河区富君日用百货店负担。

本判决为终审判决。