广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2410号上诉人（原审被告）：深圳市宝安区西乡艾酷拍电子厂，住所地为广东省深圳市宝安区。

经营者：许伟城，总经理。

委托诉讼代理人：梁伟健，广东泽正律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：深圳市觅客科技有限公司，住所地为广东省深圳市龙岗区。

法定代表人：陈锦龙，董事长。

委托诉讼代理人：黄浩，广东深宏盾律师事务所律师。

上诉人深圳市宝安区西乡艾酷拍电子厂（以下简称艾酷拍电子厂）因与被上诉人深圳市觅客科技有限公司（以下简称觅客公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院(2019)粤03民初62号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年10月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

艾酷拍电子厂经营者许伟城及其委托诉讼代理人梁伟健到庭参与诉讼，觅客公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

艾酷拍电子厂上诉请求：撤销一审判决并由觅客公司承担本案一审、二审全部诉讼费用。

事实与理由：1.觅客公司主张艾酷拍电子厂侵权的时间戳是伪造的，觅客公司亦未进行收货公证，无法证明被诉侵权产品是从艾酷拍电子厂处购得。

2.即使艾酷拍电子厂存在销售被诉侵权产品行为，也是从其他人处购买了少量后放在店内销售，一审判赔数额过高。

觅客公司向本院提交书面答辩意见称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

觅客公司于2018年10月25日向一审法院起诉，请求判令艾酷拍电子厂：1.立即停止对涉案专利权［“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”,专利号为ＺＬ20163062××××.5］的侵权行为,即停止制造、销售以及许诺销售行为；

2.立即销毁库存侵权产品；

3.赔偿觅客公司经济损失以及制止本案侵权行为支出合理费用共计人民币5万元；

4.承担本案诉讼费用。

一审法院查明以下事实：一、关于觅客公司请求保护的外观设计专利权觅客公司于2016年12月16日向国家知识产权局申请了名称为“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”的外观设计专利，于2017年6月9日获授权公告，专利号为ＺＬ20163062××××.5，专利权人为深圳市觅客科技有限公司。

2017年8月25日，国家知识产权局针对涉案外观设计专利出具《外观设计专利权评价报告》，其结论为：全部外观设计未发现不符合授权专利权条件的缺陷。

涉案外观设计专利年费已经缴纳，处于合法有效状态。

二、关于觅客公司所指控艾酷拍电子厂实施的侵权行为觅客公司指控艾酷拍电子厂以制造、销售、许诺销售的方式侵害其外观设计专利权，觅客公司为此提交了屏幕录像、网页截图、可信时间戳证书。

屏幕录像显示，觅客公司代理人在艾酷拍电子厂阿里巴巴平台购买了涉案产品，并通过网页截图的方式将保存的证据上传至可信时间戳平台进行保全，用来证明觅客公司取证的真实性。

网页截图显示，艾酷拍电子厂在1688网站上开设网店，对名称为“厂家直销usb迷你小风扇批发学生随身便携式手持充电电风扇”产品进行销售、许诺销售，该产品单价为14元。

艾酷拍电子厂并宣传其为“生产厂家”，员工人数为201-300人，其风扇系“专利产品工厂出货”。

订单及物流信息显示，觅客公司代理人于2018年9月10日下单购买“厂家直销usb迷你小风扇批发学生随身便携式手持充电电风扇”两个，单价14元，实际支付35.16元（含运费），由韵达快递发货，运单号为3101976668292。

联合信任时间服务中心签发的可信时间戳认证证书显示：2018年10月15日，觅客公司代理人通过屏幕录像记录购买艾酷拍电子厂在1688平台销售的涉案侵权产品，并对艾酷拍电子厂的网店进行网页截图，将截图的网页上传至时间戳平台后生成的文件。

三、被诉侵权产品与觅客公司请求保护外观设计专利的比较经一审当庭拆开觅客公司所提交的包裹，包裹上面粘贴有一张韵达快递单，该韵达快递单号为3101976668292，收件信息为：王生，130××××****，广东省深圳市南山区西丽街道清华信息港科研楼，寄件信息为：黄丹如，135××××****，广东省深圳市宝安区宝安大道4291，备注显示：“Ｎ9风扇绿色1个，粉色1个”。

一审当庭进行拆封。

拆开以后，内有带包装的产品2个，分别为绿色和粉色，相关产品未标注制造商和销售商的信息。

涉案专利为风扇的外观设计，由组件1风扇主体与组件2底座两部分组成。

最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是组合使用状态参考图2。

涉案专利风扇部的扇叶有6片，风扇罩正面中间有圆圈，正面肋条为若干斜线连接至圆圈，背面中间有圆圈，背面肋条为若干直线；

手持部为圆柱体，正面上端有圆形按键，右侧面有USB插口；

底座为圆柱体。

被诉侵权产品包括风扇部、手持部和底座，风扇部的扇叶有4叶，风扇罩正面中间有圆圈，正面肋条为若干斜线连接至圆圈，背面中间有圆圈，背面肋条为若干直线；

手持部为圆柱体，正面上端有内凹的近似苹果形状的按键，右侧面有USB插口，背面有电池盖；

底座为圆台。

被诉侵权产品与涉案专利的主要区别为：1、底座略有不同。

被诉侵权产品底座为圆台，涉案专利底座为圆柱体；

2、手持部背面略有不同。

被诉侵权产品手持部背面为电池盖及卡扣设计，涉案专利手持部背面没有该设计；

3、扇叶数量不同。

被诉侵权产品扇叶为4叶，涉案专利扇叶为6叶；

4、二者开关按钮形状不同。

被诉侵权产品的开关按钮为内凹的近似苹果形状，涉案专利的按钮为圆形凸台。

另，被诉侵权产品的后网罩有2个棱角，涉案专利的后网罩没有棱角。

经整体观察、综合判断，被诉侵权产品与专利不同点为细微差异，且大部分差异特征在正常使用时不容易被直接观察到，以一般消费者的认知能力，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。

四、本案的其他事实觅客公司没有提交其本案诉请艾酷拍电子厂赔偿其经济损失及合理维权支出人民币5万元的计算依据，请求法院酌情确定本案赔偿金额。

一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

涉案ＺＬ20163062××××.5号“风扇（Ｎ9-ＦＡＮ）”外观设计专利授权后，权利人按时缴纳了专利年费，涉案专利目前处于合法有效状态，依法应受保护。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

判断被诉侵权产品与外观设计专利产品是否构成相同或近似，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断，并以一般消费者的一般注意力衡量是否引起误认或混淆为标准，进行整体观察、综合判断。

觅客公司专利产品为风扇，涉嫌侵权产品亦是风扇，与本专利用途相同，属于相同种类的产品。

经过比对，被诉侵权产品与授权外观设计近似，落入涉案专利的保护范围，侵害了觅客公司的专利权。

觅客公司指控艾酷拍电子厂以制造、销售、许诺销售的方式侵害其涉案专利权。

一审法院认为，觅客公司从艾酷拍电子厂处购得被诉侵权产品，且觅客公司所提交屏幕录像、网页截图、可信时间戳证书显示艾酷拍电子厂在其网站上对被诉侵权产品进行许诺销售，故觅客公司指控艾酷拍电子厂销售、许诺销售侵权成立。

觅客公司要求判令艾酷拍电子厂立即停止销售、许诺销售被诉侵权产品、销毁库存侵权产品，一审法院予以支持。

尽管艾酷拍电子厂还在其网站上宣传其为生产厂家，但没有证据证明被诉侵权产品确系艾酷拍电子厂制造，对于觅客公司指控艾酷拍电子厂制造侵权，一审法院不予采信。

关于赔偿数额，由于觅客公司及艾酷拍电子厂均未提供“因艾酷拍电子厂侵权致觅客公司受损或艾酷拍电子厂因侵权获利数额”的确切证据，故一审法院根据本案的具体情况，综合考虑觅客公司请求保护专利的类别、艾酷拍电子厂侵权情节、觅客公司支出的必要维权费用等因素，酌情确定艾酷拍电子厂赔偿觅客公司经济损失及合理的维权费用人民币五万元。

综上，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定,判决:一、深圳市宝安区西乡艾酷拍电子厂立即停止销售以及许诺销售侵犯觅客公司ＺＬ20163062××××.5号专利权的产品；

二、深圳市宝安区西乡艾酷拍电子厂立即销毁库存侵权产品；

三、深圳市宝安区西乡艾酷拍电子厂于判决生效之日起十日内赔偿深圳市觅客科技有限公司经济损失及合理的维权费用人民币五万元。

三、驳回深圳市觅客科技有限公司其他诉讼请求。

艾酷拍电子厂如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费1050元，觅客公司已预交，由艾酷拍电子厂负担并迳付觅客公司。

二审诉讼期间，艾酷拍电子厂向本院提交一份韩国专利，拟证明涉案专利抄袭韩国专利，不符合专利法有关外观设计授权条件，申请中止本案诉讼，但并未向本院提交任何无效宣告程序材料。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，一审庭审中，艾酷拍电子厂委托代理人已当庭核实觅客公司下单购买的相关过程。

经当庭查验，亦确认被诉侵权产品实物封存完好。

艾酷拍电子厂在一审诉讼中提交的答辩状以及庭审陈述中，均主张被诉侵权产品是其从朋友处拿过来试卖。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第九条规定：“人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼，但具备下列情形之一的，可以不中止诉讼：（一）原告出具的检索报告或者专利权评价报告未发现导致实用新型或者外观设计专利权无效的事由的；

（二）被告提供的证据足以证明其使用的技术已经公知的；

（三）被告请求宣告该项专利权无效所提供的证据或者依据的理由明显不充分的；

（四）人民法院认为不应当中止诉讼的其他情形。

”艾酷拍电子厂主张已提起涉案专利权无效宣告程序申请本案中止审理，但未向本院提供任何证据，且涉案专利权至今合法有效，故本案不存在应当中止诉讼的情形。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.艾酷拍电子厂是否实施被诉侵权行为；

2.一审判赔数额是否合理。

一、关于艾酷拍电子厂是否实施被诉侵权行为的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”觅客公司主张艾酷拍电子厂销售、许诺销售被诉侵权产品并已提交屏幕录像、网页截图、可信时间戳证书、被诉侵权产品实物等予以佐证。

本院经审查认为，首先，展示有被诉侵权产品图片的1688网店中所登记的卖家信息已经过第三方认证，且与艾酷拍电子厂工商登记信息一致，可证实艾酷拍电子厂实施了许诺销售被诉侵权产品的行为；

第二，觅客公司在上述艾酷拍电子厂经营的1688网店中获取的订单信息显示，艾酷拍电子厂发货的快递单号信息与被诉侵权产品实物包裹显示的物流信息一致，所购产品信息亦与被诉侵权产品实物信息一致，即均为绿色、粉色小风扇各一个，被诉侵权产品实物亦与艾酷拍电子厂许诺销售的产品图片一致，且艾酷拍电子厂在一审庭审中确认封存被诉侵权产品的包裹完好无损，上述证据已足以形成证据链条，证实被诉侵权产品系艾酷拍电子厂销售。

第三，在觅客公司已初步完成举证责任证实被诉侵权行为系由艾酷拍电子厂实施的情况下，艾酷拍电子厂对该事实予以否认，应举证予以证实。

艾酷拍电子厂主张觅客公司可信时间戳不应采信但未向本院提交任何证据，且在一审诉讼过程中，艾酷拍电子厂委托诉讼代理人已当庭对觅客公司下单购买的相关过程进行核验，故本院对其该项主张不予采信。

此外，艾酷拍电子厂在一审诉讼中提交的答辩状以及庭审中均陈述被诉侵权产品是其从朋友处获取后销售，即已承认销售行为，艾酷拍电子厂在二审诉讼中作出与之相反的陈述而未能进行合理解释，故艾酷拍电子厂主张其没有实施被诉侵权行为明显与事实不符，本院不予支持。

二、关于一审判赔数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、艾酷拍电子厂侵权行为的性质和情节、觅客公司为维权支付的合理开支等因素，在法定赔偿额范围内确定5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

艾酷拍电子厂并无证据证明一审判赔数额过高，故对该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人艾酷拍电子厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人深圳市宝安区西乡艾酷拍电子厂负担。

本判决为终审判决。