山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁06民终652号上诉人（原审被告）：芝罘区小不点装饰材料商行。

经营场所：山东省烟台市芝罘区芝罘屯路73号H31号。

经营者：王成民，男，1967年4月29日出生，汉族，住山东省烟台市芝罘区。

被上诉人（原审原告）：柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司。

住所地：北京市大兴区经济开发区广茂大街17号北院2幢101-105室。

法定代表人：刘鹏，董事长。

委托诉讼代理人：唐启超，山东昌平律师事务所律师。

委托诉讼代理人：翟明跃，山东昌平律师事务所律师。

上诉人芝罘区小不点装饰材料商行（以下简称小不点商行）因与被上诉人柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司（以下简称柏瑞润兴公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省烟台市芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初12482号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

小不点商行上诉请求：依法撤销芝罘区人民法院（2019）鲁0602民初12482号民事判决，改判驳回柏瑞润兴公司的诉讼请求。

事实与理由：被控侵权产品是由广东佛山恋情晾衣架烟台经销处提供，其并没有告诉小不点商行被控侵权产品盗用了别人的商标，否则小不点商行也不会允许这些被控侵权产品在店里销售，小不点商行没有侵犯柏瑞润兴公司的商标权。

本案审理中，小不点商行要求追加供货商为被告。

柏瑞润兴公司辩称，在被控侵权地漏的使用说明书上、标签上、地漏面板上均标注了“长春潜水艇”字样，侵害了柏瑞润兴公司第15192947号、第4711685号注册商标专用权，在地漏包装盒顶部、侧面黄侧布质包装袋上以及地漏展架上均标注了“长春潜水艇洁具有限公司”字样，构成不正当竞争。

柏瑞润兴公司不同意追加被告，小不点商行要求追加的被告在本案中不属于共同侵权，与本案不具有关联性，可以另诉解决。

柏瑞润兴公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令小不点商行立即停止侵犯柏瑞润兴公司商标专用权的行为（即停止在其地漏展架上使用“潜水艇”字样；

停止销售标有“潜水艇”字样的地漏）；

2.判令小不点商行立即停止不正当竞争的行为（即立即停止销售标有“长春潜水艇洁具有限公司”字样的地漏）；

3.判令小不点商行赔偿柏瑞润兴公司经济损失及维权合理开支5万元。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2008年3月28日，李润凡经国家工商行政管理总局商标局核准取得第4711685号“Submarine潜水艇”注册商标，注册有效期限经续展至2028年3月27日，2008年6月14日，该商标转让给北京润德鸿图科技发展有限公司（以下简称润德公司）。

2015年10月7日，润德公司经国家工商行政管理总局商标局核准取得第15192947号“潜水艇”注册商标，注册有效期限为2015年10月7日至2025年10月6日。

上述商标核定使用商品均为第11类，包括：水龙头、地漏等。

2018年3月27日，经国家工商行政管理总局商标局核准，上述商标均转让给柏瑞润兴公司。

2019年2月14日，润德公司出具声明，载明：润德公司、柏瑞润兴公司均系“潜水艇”卫浴品牌创始人李润凡创办。

柏瑞润兴公司对相关商标转让前和转让后的商标侵权行为和不正当竞争行为有权利以自己名义单独提起诉讼；

柏瑞润兴公司对商标维权和不正当竞争诉讼获得的经济赔偿享有全部利益；

对于柏瑞润兴公司因商标侵权和不正当竞争行为已经主张权利的，润德公司不再重复主张。

另查，自2009年至2017年，润德公司通过广播电台、网站、报纸、户外广告、车辆LED显示屏、机场数码刷屏等方式，在全国各地对“潜水艇地漏”进行广泛广告宣传。

“潜水艇地漏”入选国家绿色建材产品选用目录(2014-2015年度);2015年，荣获中国质量检验协会颁发的“全国质量检验稳定合格产品”证书。

2019年3月1日，柏瑞润兴公司授权的申请人莱芜市莱城区金盾知识产权服务中心向原山东省济南市凤城公证处申请证据保全公证。

2019年3月2日，在公证员张秀萍、公证人员吕雯雯的监督下，申请人的委托代理人王守贞以普通消费者的名义来到山东省烟台市芝罘区芝罘屯路73号仁和家饰城H31号的“QHTC强辉精工砖”店铺，王守贞在该店内购买了标有“长春潜水艇洁具有限公司”字样的地漏两个，王守贞通过支付宝付款后，当场取得该店出具的《山东省国家税务局通用定额发票》两张、《仁和家饰城强辉精工砖》销售单一张。

上述行为结束后，王守贞对上述物品拍摄照片14张，公证员将上述名片、票据进行了复印，并将上述地漏进行了封存，王守贞对封存后的物品外观拍摄照片一张，封存后的物品及票据、名片原件交由王守贞保管。

2019年3月25日，山东省济南市凤城公证处作出（2019）鲁济南凤城证民字第326号公证书。

公证书所附照片第1页中显示，涉案店铺展架中地漏部分上方贴有潜水艇的简笔画，简笔画下方有“长春潜水艇洁具有限公司”的字样。

庭审中，将公证书所附封存实物拆封，被诉侵权商品为地漏两个，包装盒为长方体红黑色，顶面均印有潜水艇的简体画图标一个，下方印有“长春潜水艇洁具有限公司”的字样，该字样下面印有一道两头尖中间粗的黄线，黄线下方印有“自动密封式四防地漏”的字样。

打开其中一个包装盒，取出有橘黄色布质包装袋一个、红黄色标签一张、说明书一张，该橘黄色包装袋上所印潜水艇标识与包装盒顶面的潜水艇标识一致，标识下印有“长春潜水艇洁具有限公司台州卿嘉水暖水厂制造”的字样，从橘黄色包装袋取出地漏一个，该地漏顶面贴有标签一张，该标签所印标识和文字与包装盒一致。

另外，在该地漏的左上方印有与上述包装盒、包装袋、标签及说明书一致的潜水艇标识；

标签和说明书中均印有一致的潜水艇标识，均印有“长春潜水艇”的字样。

经当庭与柏瑞润兴公司提交的潜水艇地漏正品比对，正品包装盒顶面的潜水艇标识与侵权商品明显不同，潜水艇标识背景为一个长方形边框，边框内印有SUBMARINE英文。

柏瑞润兴公司称，地漏的使用说明书上、标签上、地漏面板上均标注“长春潜水艇”的字样，侵害了柏瑞润兴公司第15192947号、第4711685号注册商标专用权；

在地漏包装盒顶部侧面黄色布质包装袋上以及地漏展架上均标注了“长春潜水艇洁具有限公司”的字样，对柏瑞润兴公司构成不正当竞争。

庭审中，小不点商行提交了2017年9月27日广东佛山恋情智享晾衣机烟台办事处出具给小不点商行的销货清单一张及微信通话记录截屏四张，证明涉案商品系该办事处向小不点商行提供的，小不点商行不知该商品系侵权商品，并称已经把剩余的地漏退给了该办事处。

该销货清单载明要货单位为“强辉精工砖”，产品名称栏均写着“L-03、L-04、M-03、K-09”等代码，在两种产品处注明了“洗衣机”的字样。

该销货清单加盖了上述办事处的公章。

微信聊天截屏顶端载明用户名为“潜水艇恋晴晾衣神器”，聊天内容中没有关于涉案产品的明确信息。

柏瑞润兴公司对销货清单的真实性有异议，认为所加盖的印章不能反映供货单位是公司或者个体工商户，且该份销货清单上也没有标注所进产品为地漏，并且销货清单上标注了洗衣机字样，与本案不具有关联性，同时也没有供货单位的货款收据，并且该份销货清单也没有经过查证属实；

对聊天截屏的真实性及关联性有异议。

小不点商行系个体工商户，注册成立于2015年9月1日，登记的经营者为“王成民”，经营范围为装饰材料批发、零售。

上述事实有商标注册证及转让证明、声明、公证书及产品封存实物、荣誉证书、工商登记信息等证据及当事人陈述等在案佐证。

一审法院认为，涉案第4711685号“Submarine潜水艇”、第15192947号“潜水艇”注册商标合法有效，柏瑞润兴公司作为涉案注册商标专用权人，其合法权利依法应予保护。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标使用权的商品的，构成侵犯注册商标专用权。

本案中，被诉侵权商品为地漏，与涉案注册商标核定使用商品相同；

小不点商行店铺内的展架上以及被诉侵权商品上标注有“长春潜水艇洁具有限公司”、“长春潜水艇”文字，使用了与柏瑞润兴公司注册商标“潜水艇”相同的文字，上述标识具有识别商品来源的作用，属于商标性使用，易使相关公众对被诉侵权商品的来源产生误认或者认为其来源与柏瑞润兴公司注册商标的商品有特定的联系，从而导致混淆，构成对柏瑞润兴公司涉案注册商标专用权的侵害。

小不点商行未经柏瑞润兴公司许可，销售了侵害柏瑞润兴公司涉案注册商标专用权的地漏产品，且小不点商行提供的证据不能证明与本案具有关联性，无法确认其销售的被诉侵权商品具有合法来源，柏瑞润兴公司的销售行为属于侵犯注册商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿经济损失及合理费用的数额，鉴于柏瑞润兴公司未充分举证证明其因被侵权所受到的实际损失或小不点商行因侵权所获利益的具体数额，一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度及小不点商行的主观过错、侵权行为的性质、柏瑞润兴公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素，对小不点商行应承担的赔偿责任予以酌定。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（三）项、第六十三条第一款和第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十七条规定，山东省烟台市芝罘区人民法院作出判决：一、芝罘区小不点装饰材料商行立即停止侵犯柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司涉案注册商标专用权的行为，即停止在其地漏展架上使用“潜水艇”字样；

停止销售标有“潜水艇”字样的地漏；

停止销售标有“长春潜水艇洁具有限公司”字样的地漏；

二、芝罘区小不点装饰材料商行于判决生效之日起十日内赔偿柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司经济损失及合理费用共计10000元；

三、驳回柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费1050元，减半收取计525元，由柏瑞润兴（北京）科技发展有限公司负担420元，芝罘区小不点装饰材料商行负担105元。

本院二审期间，小不点商行提交了2017年长春潜水艇洁具有限公司通过微信发给经营者王成民的营业执照照片，主张结合一审中其提交的销货清单，共同用于证实其销售的被控侵权地漏具有合法来源。

经质证，柏瑞润兴公司对该证据的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，主张一审中小不点商行提交的是广东佛山恋情智享晾衣架烟台经销处出具的销货清单，而不是长春潜水艇洁具有限公司出具的，上述证据与本案缺乏关联性。

本院经审查认为，一审中小不点商行提交的销货清单所盖印章为“广东佛山恋晴智享晾衣机烟台办事处”，主张被控侵权产品系由该经销处提供，二审中提交的为长春潜水艇洁具有限公司营业执照照片，该证据与其一审中提交的销货清单无关，不能相互佐证证实其销售的被控侵权产品具有合法来源，故对其在二审中提交的该证据不予采信。

本院查明的事实与一审法院一致。

本院认为，依照《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，小不点商行提交的微信聊天记录和销货清单，均没有体现出进货的具体产品信息，无法证明与本案中的被控侵权产品具有关联性，不足以证实被控侵权产品是由正规、合法渠道获得，小不点商行提交的证据亦不足以证实其已尽到合理注意义务，故小不点商行主张的合法来源抗辩不能成立，其主张不承担赔偿责任的上诉请求无法律依据，本院不予支持。

二审中，小不点商行主张追加供货商为被告，但其未能提供供货商的企业名称、地址等具体信息，且柏瑞润兴公司不同意追加被告。

本院认为,小不点商行申请追加的被告不明确，且供货商并非必须参加本案诉讼的被告，对于小不点商行要求追加被告的请求，依法不予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十八条规定，将他人注册商标、未注册的驰名商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为的，依照《中华人民共和国反不正当竞争法》处理。

依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定，经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

（三）擅自使用他人有一定影响的域名主体部分、网站名称、网页等；

（四）其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

柏瑞润兴公司提交的证据不足以证实小不点商行的行为实施了上述混淆行为，故对于柏瑞润兴公司主张小不点商行构成不正当竞争的诉讼请求，本院不予支持。

柏瑞润兴公司在一审中均明确主张小不点商行在地漏包装盒、包装袋以及地漏展架上标注“长春潜水艇洁具有限公司”字样的行为构成不正当竞争。

一审法院对于标注“长春潜水艇洁具有限公司”字样的行为是否构成不正当竞争未予评述，将该行为亦认定为商标侵权，系适用法律不当，本院予以纠正。

综上，小不点商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由芝罘区小不点装饰材料商行负担。

本判决为终审判决。