湖南省岳阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘06刑终73号原公诉机关湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院。

上诉人（原审被告人）章宏贵，男，1968年10月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地澧县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年2月1日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年3月9日经屈原管理区人民检察院批准逮捕，并于同日由屈原管理区公安局执行。

现羁押于汨罗市看守所。

辩护人钟龙，湖南了得律师事务所律师。

原审被告人李桂兰，女，1972年10月15日出生，汉族，小学文化，户籍所在地澧县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年2月1日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年3月9日经屈原管理区人民检察院批准逮捕，并于同日由屈原管理区公安局执行。

2019年12月31日被屈原管理区人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人张小平，男，1970年10月7日出生，汉族，小学文化，户籍所在地澧县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年2月1日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年3月9日经屈原管理区人民检察院批准逮捕，并于同日由屈原管理区公安局执行。

2019年1月29日被屈原管理区人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人徐海平，男，1975年3月1日出生，汉族，初中文化，户籍所在地澧县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年2月1日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年3月9日屈原管理区人民检察院以其涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪批准逮捕，并于同日由屈原管理区公安局执行。

2019年7月30日被屈原管理区人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人符泽华，男，1989年10月16日出生，汉族，小学文化，户籍所在地攸县。

曾因犯销售非法制造的注册商标标识罪，于2017年9月22日被衡阳县人民法院判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四万元，缓刑考验期间为2017年10月10日至2018年10月9日。

现因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年2月1日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年3月9日屈原管理区人民检察院以其涉嫌犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪批准逮捕，并于同日由屈原管理区公安局执行。

2019年1月30日被屈原管理区人民法院决定取保候审，现在家。

原审被告人程小平，男，1973年12月7日出生，汉族，初中文化，户籍所在地南县。

因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪，于2018年2月1日被屈原管理区公安局刑事拘留，同年3月9日经屈原管理区人民检察院批准逮捕，并于同日由屈原管理区公安局执行。

2019年8月31日被屈原管理区人民法院决定取保候审，现在家。

湖南省岳阳市屈原管理区人民法院审理湖南省岳阳市屈原管理区人民检察院指控被告人章宏贵犯销售伪劣产品罪、被告人张小平、李桂兰犯假冒注册商标罪、被告人徐海平、符泽华犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪、被告人程小平犯销售伪劣产品罪、假冒注册商标罪一案，于二○一九年十二月五日作出（2018）湘0691刑初45号刑事判决。

原审被告人章宏贵不服，提出上诉。

屈原管理区人民法院于2020年2月12日将案卷移送本院。

本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。

现已审理终结。

原审判决认定：2016年3月至2018年3月期间，被告人章宏贵从李某英（另案处理）、高某平（已起诉）处购进用低档白酒制作的“湘窖”、“五粮液”、“茅台”、“国窖1573”等假冒高档白酒后出售给各烟酒零售商。

被告人章宏贵通过银行转账收取易某芳（已判决）用于购买上述假冒高档白酒的货款559200元、彭某（已判决）213800元、刘某（已判决）230250元、洪某（已判决）88000元、龙某宏（已判决）43650元、冯某（已判决）5000元、泮某永（已判决）57000元。

以上共计1196900元。

被告人章宏贵通过微信转账收取龙某宏用于购买上述假冒高档白酒的货款56400元、易某芳105100元。

以上共计161500元。

被告人章宏贵通过被告人程小平代为收取上述假冒高档白酒货款55850元。

2013年3月至2018年期间，被告人张小平、李桂兰（二人系夫妻）在长沙市雨花区租用的仓库内，将低档白酒灌入高档酒瓶，制成假冒高档白酒后并出售。

被告人张小平、李桂兰夫妇通过微信转账收取潘某（已判决）用于购买上述假冒高档白酒的货款157180元。

2018年2月1日，在其仓库内被公安机关查获尚未出售的假冒白酒228瓶，货值为33500元。

2014年至2018年期间，被告人徐海平在长沙各大酒店收购“水井坊”、“五粮液”、“茅台”、“国窖1573”等高档酒酒瓶和包装，经简单清洗后出售给假酒生产商，从中获取利润。

被告人徐海平通过微信转账收取被告人章宏贵用于购买上述酒瓶及包装的货款73750元，其中有60000元是帮罗某勇（已判决）购买。

罗某勇用从被告人章宏贵处购买的高档酒酒瓶和包装灌装假酒，并销售。

被告人徐海平通过微信转账收取高某平（已判决）用于购买上述酒瓶及包装的货款57760元。

2018年2月1日，在被告人徐海平的仓库内查获尚未出售的水井坊酒瓶44个、水井坊包装袋50个、舍得酒瓶129个、十年五粮液包装袋100个、普通五粮液酒瓶23个，五粮液系列包装49套、茅台酒系列包装121套、水井坊系列包装184套、国窖1573系列包装4套。

2017年至2018年期间，被告人符泽华在长沙雨花区的出租房内使用从网上购置的茅台酒包装加工工具及包装原料，加工成整套茅台酒包装后出售。

被告人符泽华向被告人章宏贵出售茅台酒包装240套，共计28000元。

2018年2月1日，在被告人符泽华的仓库内查获尚未出售的茅台酒包装若干，共计商标标识65484件。

2016年下半年至2018年1月间，被告人程小平明知被告人章宏贵、张小平制作、销售假冒白酒，仍帮助被告人章宏贵及张小平运送假冒白酒并代收部分货款，其按照运送路途的远近收取50至240元不等的运费，共计2万余元。

为方便被告人程小平运送白酒，被告人章宏贵及张小平将存放假冒白酒仓库的钥匙直接交于被告人程小平，需要送货时，由被告人章宏贵及张小平通过电话或者信息的方式告知被告人程小平运送白酒的种类、数量及运送地址后，被告人程小平便直接从仓库拿货并送至指定地点。

另查明，侦查期间，公安机关暂扣被告人章宏贵违法所得354700元、被告人程小平违法所得17975元。

公安机关冻结户名为被告人徐海平、开户行为中国建设银行股份有限公司长沙人民东路支行、卡号为62×××67中的88515.3元。

审判期间，被告人张小平向法院退缴违法所得157180元，被告人徐海平向法院退缴违法所得42994.7元，被告人符泽华向法院退缴违法所得28000元，被告人程小平向法院退缴违法所得2025元。

另查明，被告人章宏贵揭发他人的犯罪行为，已经查证属实。

针对上述事实，原审判决列举了经庭审举证、质证，并经认证的下列证据予以证明：假冒茅台酒包装；

到案经过、各被告人户籍信息、商品房买卖合同及车位使用权转让合同、湖南德之瑞物业管理有限公司东澜湾嘉园物业服务中心提供的“出场纪录查询”单及出场纪录查询视频照片、扣押清单、物流货运单、记账本、手机短信以及微信聊天提取记录、微信转账记录、银行流水、立功材料等书证；

证人杨某、李某的证言；

同案人易某芳、刘某、彭某、冯某、洪某、龙某宏、泮某永、高某平的供述；

被告人章宏贵、程小平、符泽华、徐海平、李桂兰、张小平的供述；

被告人程小平、张小平、章宏贵、徐海平及证人潘某、陈某、汪某、刘某、冯某、洪某、王某的辨认笔录；

贵州茅台酒股份有限公司、江苏洋河酒厂股份有限公司、四川绵竹剑南春酒厂有限公司、四川省宜宾五粮液集团有限公司、泸州老窖股份有限公司、酒鬼酒股份有限公司、四川水井坊股份有限公司、湖南湘窖酒业有限公司价格鉴定证明等。

原审法院认为，被告人章宏贵销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额达1414250元，其行为触犯了销售假冒注册商标的商品罪、销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯，应择一重罪论处，其行为已构成销售伪劣产品罪。

被告人李桂兰、张小平未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，其行为应当以假冒注册商标罪定罪处罚。

被告人徐海平明知高某平制造并销售假冒注册商标的商品，仍为其收购高档酒瓶和包装，与其构成共同犯罪，应当对被告人徐海平以假冒注册商标罪定罪处罚。

被告人符泽华伪造他人注册商标标识，又销售该伪造的注册商标标识，情节严重，其行为应当以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

被告人程小平明知被告人章宏贵销售假冒注册商标的商品、明知被告人李桂兰、张小平制作并销售假冒注册商标的商品，仍为其提供运输服务，与三人分别构成共同犯罪，其行为触犯了假冒注册商标罪、销售伪劣产品罪，属于想象竞合犯，应择一重罪论处，应当对被告人程小平以销售伪劣产品罪定罪处罚。

被告人李桂兰与被告人张小平系共同犯罪，被告人李桂兰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张小平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

被告人徐海平与高某平构成共同犯罪，被告人徐海平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

被告人程小平与被告人章宏贵、被告人李桂兰、张小平分别构成共同犯罪，在共同犯罪中程小平均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

被告人章宏贵检举揭发他人犯罪，查证属实，有立功表现，并退缴了部分违法所得，可以减轻处罚。

被告人符泽华在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。

被告人章宏贵、张小平、李桂兰、徐海平、符泽华到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。

被告人章宏贵、张小平、李桂兰、徐海平、符泽华、程小平依法退缴部分或者全部赃款，可以酌情从轻处罚。

综合考虑被告人程小平的犯罪情节、认罪悔罪态度、家庭因素以及社区矫正调查情况，可对其适用缓刑。

据此，原审法院根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十三条、第六十一条、第六十八条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十九条、第五十二条、第六十四条之规定，判决：一、被告人章宏贵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金七十五万元。

二、被告人李桂兰犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年十一个月，并处罚金八万元。

三、被告人张小平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑十个月二十九日，并处罚金三万元。

四、被告人徐海平犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑一年五个月三十日，并处罚金六万七千零五点三元。

五、撤销衡阳县人民法院（2017）湘0421刑初200号刑事判决第四项“被告人符泽华犯销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金四万元”中宣告缓刑部分。

六、被告人符泽华犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金两万元，与原判刑期合并执行有期徒刑一年二个月，并处罚金六万元。

七、被告人程小平犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金一万元。

八、对公安机关扣押的被告人章宏贵的违法所得三十五万四千七百元由公安机关依法予以收缴，并上缴国库；

对被告人章宏贵的违法所得一百零五万九千五百五十元继续予以追缴。

九、对被告人李桂兰、张小平向本院退缴的违法所得十五万七千一百八十元由本院依法予以收缴，并上缴国库。

十、对被告人徐海平向本院退缴的违法所得四万二千九百九十四点七元由本院依法予以收缴，并上缴国库。

十一、对被告人符泽华向本院退缴的违法所得两万八千元由本院依法予以收缴，并上缴国库。

十二、对公安机关扣押的被告人程小平的违法所得一万七千九百七十五元由公安机关依法予以收缴，并上缴国库。

对被告人程小平向本院退缴的违法所得两千零二十五元由本院依法予以收缴，并上缴国库。

十三、依法收缴户名为被告人徐海平、开户行为中国建设银行股份有限公司长沙人民东路支行、卡号为62×××67中的八万八千五百一十五点三元，并上缴国库。

十四、依法扣押并随案移送的手机（明细详见扣押清单）予以没收，并上缴国库。

十五、扣押的假酒、假酒包装由扣押机关依法予以销毁（明细详见扣押清单）。

原审被告人章宏贵及其辩护人上诉及辩护提出：一、原审法院对上诉人章宏贵定罪错误。

章宏贵销售的是普通白酒换上名酒商标，冒充名酒出售，所用白酒并非劣质产品，价格亦并非判断产品一律为低等级、低档次产品的标准，本案对酒的质量没有鉴定，被告人的行为侵犯的是他人商标权，应当认定为销售假冒注册商标的商品罪。

二、原判认定上诉人章宏贵的违法所得为1414250元错误，其销售酒的利润为销售金额的10%，应当按销售金额10%予以追缴。

原审被告人章宏贵还提出，原判认定其销售金额错误，事实不清、证据不足，其供述与证言不一致，上线与下线判决认定金额与本案不一致，仅凭转账记录认定依据不足，且转账记录未给其辨认。

其向易某芳销售的假酒金额没有六十余万，转账金额中有帮易代买真酒及茶叶的款项；

其向彭某销售的假酒只有几万元，其余为真酒款；

其向刘某销售的假酒款只有十多万；

其向洪某销售的假酒款只有4.8万元，另外4万元转账是洪某的朋友向其购买包装的钱。

经审理查明，原审判决认定原审被告人李桂兰、张小平、徐海平犯假冒注册商标罪、原审被告人符泽华犯非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪及原审被告人程小平犯销售伪劣产品罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

另查明，2016年至2018年期间，上诉人章宏贵从李某英（另案处理）、高某平（已起诉）处购进用低价格白酒灌装进高价格品牌酒瓶的方式制作的“湘窖”、“五粮液”、“茅台”、“国窖1573”等假冒他人注册商标的白酒，然后出售给各烟酒零售商。

低价格原料酒与被假冒的高价格白酒在价格上存在较大差异。

上诉人章宏贵通过银行转账、微信转账的方式收取销售假冒白酒的货款共计人民币901700元，其中：收取易某芳（已判决）货款260000元、彭某（已判决）213800元、刘某（已判决）160000元、洪某（已判决）50000元、龙某宏（已判决）100050元、冯某（已判决）5000元、泮某永（已判决）57000元；

另上诉人章宏贵通过原审被告人程小平代为收取上述假冒高档白酒货款55850元。

上述事实，有经原审庭审举证、质证的上诉人章宏贵的供述、同案人易某芳、彭某、刘某、洪某、龙某宏、冯某、泮某永的供述、原审被告人程小平的供述及相关银行转账记录、微信转账记录等证据证明，本院予以确认。

本院认为，上诉人章宏贵销售以次充好的白酒，且明知所销售的白酒是假冒他人注册商标的商品，销售金额达九十余万元，其行为已构成销售伪劣产品罪、销售假冒注册商标的商品罪，属想象竞合犯，应从一重罪论处，根据本案销售金额及两罪相应的量刑幅度，上诉人章宏贵的行为应当以销售伪劣产品罪定罪处罚。

原审被告人李桂兰、张小平未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，其行为已构成假冒注册商标罪，且情节特别严重。

原审被告人徐海平明知高某平假冒他人注册商标并销售该假冒注册商标的商品，仍为其收购高档酒瓶和包装，与其构成共同犯罪，其行为已构成假冒注册商标罪。

原审被告人符泽华伪造他人注册商标标识，又销售该伪造的注册商标标识，情节严重，其行为构成非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪。

原审被告人程小平明知上诉人章宏贵销售假冒注册商标的商品、明知原审被告人李桂兰、张小平假冒他人注册商标并销售该假冒注册商标的商品，仍为其提供运输服务，与三人分别构成共同犯罪，其同一行为触犯了假冒注册商标罪、销售伪劣产品罪，应择一重罪论处，根据本案案情，应当对原审被告人程小平以销售伪劣产品罪定罪处罚。

原审被告人李桂兰与原审被告人张小平系共同犯罪，原审被告人李桂兰在共同犯罪中起主要作用，系主犯，原审被告人张小平在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

原审被告人徐海平与高某平构成共同犯罪，原审被告人徐海平在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。

原审被告人程小平与上诉人章宏贵、原审被告人李桂兰、张小平分别构成共同犯罪，原审被告人程小平在共同犯罪中均起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。

上诉人章宏贵检举揭发他人犯罪，查证属实，有立功表现，可以从轻处罚。

原审被告人符泽华在缓刑考验期内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。

上诉人章宏贵、原审被告人张小平、李桂兰、徐海平、符泽华到案后能够如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。

上诉人章宏贵、原审被告人张小平、李桂兰、徐海平、符泽华、程小平依法退缴部分或者全部赃款，可以酌情从轻处罚。

根据原审被告人程小平的犯罪情节、悔罪表现、社区矫正评估调查意见，可对其宣告适用缓刑。

上诉人章宏贵及其辩护人提出上诉及辩护意见认为，原审判决认定上诉人章宏贵的行为构成销售伪劣产品罪系定性错误，其行为应当构成销售假冒注册商标的商品罪。

经查，根据上诉人章宏贵及同案人高某平的供述，上诉人章宏贵从高某平处购进并对外销售的白酒，系用几元至二、三百元低成本白酒假冒市价几百至上千元的高价品牌酒，原料酒与被假冒白酒之间价格差异较大，两者之间在生产成本、酿造工艺、质量管理体系等方面均存在较大的差异，直接导致商品质量存在等级、档次差别，上诉人章宏贵所销售的假冒白酒符合《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣产品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定的“以次充好”的规定，其行为构成销售伪劣产品罪。

故此上诉及辩护意见不能成立，本院不予采纳。

上诉人章宏贵上诉提出，原判认定其销售金额证据不充分，认定其与易某芳、彭某、刘某、洪某的假酒销售金额过大，存在真酒等物品代购情况。

经查，从证据角度，关于犯罪金额的认定，应结合上诉人章宏贵、同案人易某芳等销售对象的供述及银行流水、微信记录等证据综合认定。

通过审查，上诉人章宏贵与易某芳、刘某、洪某在公安机关的供述中，对双方交易涉案白酒的数额进行了交代，公安机关将银行流水交由双方进行辨认和确认，且易某芳的供述中明确证明其曾委托章宏贵代购过部分真酒。

原审判决将交易双方所有银行流水进行统计认定上诉人章宏贵的犯罪金额，认定的金额远远超出交易双方在公安机关的核对与确认，且判决据以认定的银行流水记录未经双方核对。

本院对公安机关的供述中交易双方相互印证，并经双方辨认、确认的数额在二审审理查明的事实中予以重新认定。

另根据彭某的供述及辨认，其供述的犯罪金额大于现认定的金额，本院以原判认定的金额为准。

故以上上诉意见，部分成立，本院部分予以采纳。

因犯罪金额的核减，对上诉人章宏贵的刑期予以调整。

上诉人章宏贵及辩护人还提出原判追缴违法所得的数额错误。

经查，根据法律的规定犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴，上诉人章宏贵销售以次充好，且假冒他人注册商标的白酒的违法收入应予以收缴，故此意见，本院不予采纳。

原审被告人张小平、李桂兰犯假冒注册商标罪，非法经营额为157180元，依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（二）项之规定：“假冒两种以上注册商标，非法经营额在十万元以上或违法所得数额在十万元以上的”属情节特别严重，原审判决对二被告人的此犯罪情节未予认定，应予纠正，但鉴于上诉不加刑的原则，本院对原审被告人张小平、李桂兰的刑期不予调整。

据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百一十三条、第二百一十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十八条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第七十七条、第六十九条、第六十四条、第五十二条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持湖南省屈原管理区人民法院（2018）湘0691刑初45号刑事判决第一项对上诉人章宏贵的定罪及第二项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第九项至第十五项；

二、撤销湖南省屈原管理区人民法院（2018）湘0691刑初45号刑事判决第一项对上诉人章宏贵的量刑及第八项；

三、上诉人章宏贵犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五十万元；

（刑期自判决执行之日起算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月1日起至2022年1月31日止。

）四、对公安机关扣押的上诉人章宏贵的违法所得354700元由公安机关予以收缴，上缴国库，其余违法所得继续予以追缴。

本判决为终审判决。