山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁08民终1469号上诉人（原审被告）：汶上县福宽水暖配件门市部（店招名：老杨五金机电）。

住所地：汶上县批发大市场。

实际经营地：汶上县万隆国际商贸城西大门往左3-112、3-114。

经营者：杨福宽，男，1969年5月18日出生，汉族，居民。

住汶上县。

被上诉人（原审原告）：宁波市福达刀片有限公司。

住所地：宁波市江北区金山路228号。

法定代表人：项福定，董事长。

委托诉讼代理人：张晶晶，山东创鑫律师事务所律师。

上诉人汶上县福宽水暖配件门市部因与被上诉人宁波市福达刀片有限公司侵害商标权纠纷一案，不服山东省嘉祥县人民法院(2019)鲁0829民初5689号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

汶上县福宽水暖配件门市部上诉请求：撤销一审判决中的第一、二项判决结果。

事实理由：1、被上诉人在济宁地区无代理商，不知道该品牌，不构成侵权。

2、调查过程不符合法律程序。

被上诉人公证取证时，公证员应某执法，应穿戴制服出示工作证，说明来意，说明目的，以便上诉人整改。

上诉人认为没有侵犯被上诉人注册商标专用权。

3、被上诉人一审要求赔偿数额过高，被上诉人没有证据证明损失数额。

被上诉人宁波市福达刀片有限公司答辩称，上诉人销售了侵犯被上诉人注册商标专用权的商品，属于《商标法》第五十七条规定的商标侵权情形之一，且上诉人没有证据证明其销售的商品具有合法来源。

其次，被上诉人的委托代理人在莱芜市钢都公证处公证员李某和公证人员杨某的监督下，来到侵权店铺内购买的侵权产品，整个取证过程符合相关法律规定，是合法取证。

被上诉人诉讼赔偿金额的确定是根据我国《商标法》第六十三条的规定即法定赔偿。

原审原告向一审法院起诉请求：1、判令被告立即停止销售侵犯原告的第1056900号注册商标专用权商品的行为；

2、判令被告赔偿原告经济损失及为制止被告侵权行为所产生的合理费用共计人民币10000元；

3、判令被告承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：中华人民共和国国家工商行政管理局商标局核准原告注册了第1056900号啄木鸟文字+啄木鸟图案的组合商标，注册有效期自1997年7月21日至2007年7月20日，后核准续展至2027年7月20日。

核定使用商品第16类“文具刀，铅笔刀，切纸刀”。

2018年8月26日，莱芜市城区海纳慧通知识产权代理有限公司的委托代理人杨为杰在莱芜市钢都公证处公证员李某和公证人员杨某的监督下，至位于山东省济宁市汶上县万隆国际商贸城西大门往左3-112、3-114的老杨五金机电，在该店铺内花费15元购买了标有“啄木鸟”字样的十盒（小）美工刀片，并取得了加盖“汶上县福宽水暖配件门市部”发票专用章的老杨五金水暖批发销货清单及名为“汶上县毅然锅炉配件中心”的中国工商银行商户存根和“老杨五金机电”名片。

离开该商店后，公证人员对该商店外观进行了拍照，并将所购买的涉诉美工刀片封存。

公证人员又对购买的美工刀片及外包装、销货清单、银行存根、名片及封存后的信封袋进行了分别拍照，并制作了工作记录。

2018年10月18日，莱芜市钢都公证处出具了（2018）鲁莱芜钢都证民字第2618号公证书。

庭审中，经当庭拆封公证处封存的上述购买的美工刀片，发现被封存的涉诉美工刀片在纸质外包装盒的正面、背面的左上角以及每小盒刀片外壳的盒帽部分均印有与原告的第1056900号相似的啄术岛文字+啄木鸟图案组合商标一致的商标，且在纸质标签上印有黑色刀片图样，侧面写有“啄术岛刀片片片显锋芒”，打开小盒其内十片刀片均为白片，在刀片的刀柄部分印有“啄术岛”图形商标。

另查明，被告汶上县福宽水暖配件门市部系个体工商户，成立于2011年9月19日，经营者为杨福宽，经营范围为水暖配件、安装维修。

原审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……㈡未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

㈢销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

本案中，被告销售的美工刀片的外包装及刀片上使用了原告注册的啄木鸟图案商标，虽使用了“啄术岛”文字商标，但该文字商标与原告注册的“啄木鸟”文字商标构成明显近似。

原告是核定使用在第16类文具刀、铅笔刀、切纸刀商品上的第1056900号注册商标的权利人，该注册商标在有效期内，故原告对该商标享有的专用权应受法律保护。

被告销售侵犯原告注册商标专用权的商品，侵犯了原告的注册商标专用权，理应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

因原告未能举证证明其因侵权所受实际损失或被告因侵权所获利益，主张适用法定赔偿，于法有据，本院予以支持。

本院综合涉案商标的知名度、被告的经营范围、店铺面积、主观过错程度、涉案商品售价等情形酌情确定被告应承担的赔偿数额为7000元。

综上所述，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条之规定，判决如下：一、被告汶上县福宽水暖配件门市部于本判决生效之日起立即停止销售侵犯原告宁波市福达刀片有限公司第1056900号注册商标专用权商品的行为；

二、被告汶上县福宽水暖配件门市部于本判决生效之日起十日内赔偿原告宁波市福达刀片有限公司经济损失及为制止被告侵权行为所产生的合理费用7000元；

三、驳回原告宁波市福达刀片有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费25元，由被告汶上县福宽水暖配件门市部负担。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明的事实与一审基本一致。

本院认为，被上诉人宁波市福达刀片有限公司系第1056900号“啄木鸟及图”注册商标所有权人，其注册商标专用权应依法受到保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……㈡未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

㈢销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

本案中，（2018）鲁莱芜钢都证民字第2618号公证书证明，上诉人汶上县福宽水暖配件门市部销售的美工刀片的外包装及刀片上分别标有“啄术岛+啄木鸟图案”标识及“啄术岛”字样，经比对，与涉案“啄木鸟及图”注册商标构成明显近似，对商品来源容易产生混淆。

因此，上诉人销售涉案刀片的行为侵犯了被上诉人的注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

一审法院综合涉案商标的知名度、上诉人的经营范围、店铺面积、主观过错程度等因素酌情确定上诉人应承担的赔偿数额为7000元，于法有据。

对于上诉人主张不知道该品牌、不构成侵权、公证程序违法的上诉请求，无证据证明，本院依法不予支持。

综上所述，上诉人汶上县福宽水暖配件门市部的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费50元，由上诉人汶上县福宽水暖配件门市部负担。

本判决为终审判决。