山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁03民终1115号 上诉人（原审被告）：淄博合家福超市连锁有限公司。

住所地：山东省淄博市张店区南定镇西山路3号。

法定代表人：李道云，执行董事。

上诉人（原审被告）：淄博合家福超市连锁有限公司南沣店，经营场所：山东省淄博市张店区南沣村菜市场。

负责人：冯红，店长。

委托诉讼代理人：田远博，北京市京师（济南）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：丁浩，北京市京师（济南）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：山东欣马酒业有限公司。

住所地：山东省青岛市李沧区京口路28号苏宁广场A座806室。

法定代表人：徐宝庆，董事长。

委托诉讼代理人：宋兵兵，山东全悦律师事务所律师。

上诉人淄博合家福超市连锁有限公司（以下简称“合家福超市”）、淄博合家福超市连锁有限公司南沣店（以下简称“合家福南沣店”）因与被上诉人山东欣马酒业有限公司（以下简称“欣马酒业”）侵害商标权纠纷一案，不服山东省沂源县人民法院(2019)鲁0323民初1233号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

合家福超市、合家福南沣店上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的诉讼请求；

2.一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足。

“军马场”是地域名称，案涉商标名称不同于普通意义上的商标名称，是本案特殊之处。

上诉人使用“军马场”并不会“易使相关公众认为该商品与被上诉人冠以军马场商标的商品属于关联产品，极易导致一般消费者误认或混淆”。

上诉人不构成侵权，理由有四：第一，被上诉人不卖“军马场”、“马场”牌白酒，它卖的是“欣马”牌白酒。

“军马场”、“马场”商标除在糖酒会上展览一次外，在市场上从来没使用过，消费者也不知道“军马场”牌。

第二，上诉人在一审中提供的证据能够证明“军马场”是地域名称。

青岛中院（2019）鲁02民终2853号民事判决书明确认定“军马场原系山东省东营市一处地域名称”。

依据法律规定，注册商标中含有地名的，注册商标专用权人无权禁止他人正当使用，故被上诉人无权禁止包括上诉人在内的他人正当使用。

第三，上诉人主观意图是对生产地域进行介绍，不存在将“军马场”作为标识性使用的故意。

第四，生产商明确标注了自己的厂址，生产企业名称完整，表明商品来源信息。

二、上诉人不应承担赔偿责任。

1、被上诉人举证在糖酒会上曾使用过“军马场”、“马场”商标，这不是商标法意义上的实际使用，被上诉人的证据不能证明此前三年内连续使用，亦未提交其“军马场”牌产品的其他生产批次质检报告、当地质检局备案及经销商代理商等能够佐证其产品投产、销售的最起码的诸如此类在起诉前形成的使用证据，故其并不能证明商标的实际使用。

2、依据《商标法》第六十四条第二款的规定，上诉人没有侵权故意，有合法来源并准确说明了供货商名称，并查验了供货商的营业执照、食品经营许可证以及生产厂家的营业执照、检测报告，己尽到了最大限度的审查和注意义务。

三、被上诉人举证的购物证据保全公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

1、公证书出具日期超过法定时限。

《中华人民共和国公证法》第三十条规定，公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，应当自受理公证申请之日起十五个工作日内向当事人出具公证书。

因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在期限内。

本案中，陈德斌申请公证的日期是2016年10月9日，但公证处出具公证书的日期却是2016年12月30日，超过法律规定的15个工作日的时限，且被上诉人也未就超过时限的理由进行举证，故被上诉人举证的公证书不具有法律效力，不能作为有效证据使用。

2、《中华人民共和国公证法》第二十五条规定，自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。

本案中，陈德斌申请由聊城市鲁西公证处办理公证违反法律规定，公证无效。

四、上诉人的供货酒厂对于“军马场”有在先使用权。

本案中，上诉人的供货酒厂东营区兴隆酒厂提供的现有证据可以证明早在2004年就开始使用“军马场”、“军马场酒”，远早于被上诉人的商标权申请时间，根据相关规定，东营区兴隆酒厂有在先使用权。

五、一审法院认定赔偿数额过高。

退一步讲，即使认定构成侵权，一审法院判决赔偿的数额也太高。

首先，其维权费用（律师费、公证费）并非仅针对本案。

其次，被上诉人是商业化维权，与公证处、知识产权代理中心已形成固定的利益链，费用存在造假嫌疑，被上诉人如不能举证律所和公证处收款记录、交税证明，则不能证明其主张。

再次，维权费用不是《商标法》第六十四条规定的“因侵权行为受到其他损失”，因此，不应支持其维权费用。

最后，根据法律规定，一审判决赔偿数额为7000元，无事实及法律依据，显失公平。

六、被上诉人的起诉的动机不是在维权，而是以合法形式掩盖扰乱市场正常经营秩序这一非法目的行径。

七、被上诉人有职业化商业化维权之嫌，大量挤占有限的司法资源，不应受到法律保护。

八、被上诉人的维权诉讼侵害了人们对“军马场”这一具有历史意义称谓的好感，损害了东营特色品牌的口碑，应立即停止。

欣马酒业未提交书面答辩意见。

欣马酒业向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即停止侵犯原告注册商标专用权商品的行为；

2、依法判令被告赔偿原告的经济损失及合理支出2万元；

3、依法判令被告在《淄博日报》上公开消除影响，刊登面积不小于24cmx12cm；

4、依法判令被告承担本案的诉讼费用。

一审法院认定事实：2011年3月14日，原告核准注册第4640081号“”商标，核定使用商品第33类：酒（饮料）；

葡萄酒；

果酒（含酒精）；

酒精饮料（啤酒除外）；

含酒精液体；

白兰地；

料酒；

黄酒；

鸡尾酒；

蒸煮提取物（利口酒和烈酒），有效期至2021年3月13日。

2016年7月1日，原告出具非诉讼程序授权委托书，授权委托聊城君隆知识产权代理有限公司、青岛天地人知识产权代理有限公司对侵犯其注册商标专用权的行为，进行调查、搜集证据和证据保全，既可以原告名义也可以受托人名义申请公证部门进行证据保全、交纳公证费，并有权委托律师事务所进行诉讼代理及签署代理协议，授权期限自2016年7月1日至2017年12月31日止。

2016年10月9日，聊城君隆知识产权代理有限公司代理人陈德彬向山东省聊城市鲁西公证处申请办理保全证据公证。

2016年10月19日，山东省聊城市鲁西公证处两名工作人员跟随陈德彬来到淄博市××水镇南××村菜市场南邻的合家福超市NO:011南沣店，该商店内展示的营业执照有如下信息：名称为淄博合家福超市连锁有限公司南沣店。

陈德彬以普通消费者的名义购买了标记有“军马场”字样的酒水一桶等商品。

陈德彬现场取得商户名称为合家福超市南沣店的购物小票一张、“淄博合家福超市连锁有限公司”银联商务签购单一张。

陈德彬对该经营场所外景进行了拍摄。

购买行为结束后，公证人员对所购物品及票据代为保管；

公证人员和某彬回到公证处后，经公证人员监督，陈德彬对所购物品进行了清空处理，并对所购物品进行了拍照；

然后公证人员将所购物品分别加贴封条予以封存。

封存后的物品交陈德彬保管。

公证员对购物过程中取得的票据进行了复印。

2016年12月30日，山东省聊城市鲁西公证处出具了（2016）聊鲁西证民字第4258号公证书对上述过程进行了公证。

本案所涉的封存产品为桶装白酒一桶（内部酒水已清空），酒桶正面标签显著部位较大字体突出使用“军马场”汉字。

一审法院认为，原告系第4640081号“”注册商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

……。

”《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定：“商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，……用于识别商品来源的行为”。

被诉侵权产品在包装上“军马场”字样中，“军马场”汉字较大，正面上方及居中位置突出使用“军马场”字样，该三字与原告享有的文字商标“军马场”进行比对，两者在文字排列顺序、呼叫及含义等方面相近，构成近似标识。

被控侵权产品与原告注册商标核定使用的商品类别在功能、用途、销售渠道、销售对象等方面相同或相近，属于类似商品。

被控侵权商品包装上使用的“军马场”字样构成商标性的使用，易使相关公众认为该商品与原告冠以军马场商标的商品属于关联商品，极易导致一般消费者误认或混淆。

淄博合家福超市连锁有限公司南沣店作为销售商出售被诉侵权产品的行为，构成对原告注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

淄博合家福超市连锁有限公司南沣店不具有法人资格，其民事责任由合家福超市承担。

关于“军马场”是白酒产地的来源性描述，并非作为商标性使用的抗辩，无事实根据，对此不予采信。

合家福超市提供的证据不能证实被控侵权商品具有合法来源，因此对其不承担赔偿责任的抗辩，不予采信。

关于欣马酒业主张被告在媒体上刊登声明消除影响的诉讼请求，通过法院判决被告停止侵权的方式就可以达到消除影响的目的，因此无需再判令被告登报声明。

对于赔偿数额，欣马酒业未向法院证明其因被告侵权所遭受的实际损失及被告因侵权违法所得的情况，综合考虑欣马酒业涉案商标的知名度和商标价值，以及合家福超市的销售规模、范围，侵权持续时间、恶意程度以及原告制止侵权支付的合理开支等因素，酌情确定合家福超市的赔偿数额为7000元。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条、《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十六条、第二十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决：一、被告淄博合家福超市连锁有限公司南沣店、淄博合家福超市连锁有限公司立即停止销售侵犯山东欣马酒业有限公司注册商标专用权商品的行为；

二、淄博合家福超市连锁有限公司于判决生效之日起十日内赔偿山东欣马酒业有限公司经济损失及合理开支7000元；

三、驳回山东欣马酒业有限公司的其他诉讼请求。

如被告未按规定期限履行该判决书中所确定的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费300元适用简易程序减半收取150元，由山东欣马酒业有限公司承担50元，淄博合家福超市连锁有限公司承担100元。

二审中，上诉人合家福超市、合家福南沣店提交证据一、中国商标网查询的“军马场”商标详情一份，拟证明“军马场”商标一直争议不断，提起诉讼时仍处于“撤三”阶段，商标权有瑕疵，效力待定。

证据二、山东省市场监督管理局2019年9月11日红头文件（鲁市监（2019）361号）一份，拟证明相关主管部门已对涉案商品、商标、标识、宣传等进行打击，在此形势下，被上诉人一直将“军”字头商标作为工具进行商业维权的行为不应得到支持。

证据三、（1）青岛市中级人民法院（2019）鲁02民终2853号民事判决书一份，拟证明“军马场”原系山东省东营市一处地域名称，该判决已生效，具有法律效力。

（2）照片五张（东营港疏港高速上的“马场”指示牌、百度地图显示东营港疏港高速上的“马场”出口截图、军马场农博园指示牌、济南军区军马场大门匾额、百度地图显示东营军马场派出所截图），拟证明军马场是东营一处地域名称。

（3）东营长途汽车站到军马场的客车票一张，拟证明军马场是东营一处地域名称。

证据四、（1）被上诉人官网截图两张以及欣马简介、欣马文化文字版内容各一份。

（2）被上诉人的户外广告牌照片打印件一份，广告语“喝马场酒请认准欣马商标”。

以上证据证明被上诉人没有“军马场”牌白酒，在市场上从来不销售“军马场”牌酒。

证据五、永远的军马场——中国人民解放军军马事业发展纪实（载于《炎黄春秋》，作者王红玉）一份，拟证明“军马场”三字作为商标不同于普通的商标，因为军马场具有特殊历史背景和特殊的历史意义。

被上诉人欣马酒业质证称，对上诉人提供证据的真实性、关联性和证明目的均不予认可，上诉人提交的证据均为复印件，“军马场”也非地域名称。

鉴于证据一不能推翻涉案商标的真实性，故本院对该证据的效力不予采信。

因证据二、三、四、五均系复印件，不符合证据的形式要求，本院亦不予采信。

二审查明的其他事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，关于涉案公证书能否作为认定案件事实有效依据的问题。

上诉人主张涉案公证书日期超过法定时限，且公证处违反执业区域范围的法律规定，故涉案公证书无效。

《公证程序规则》第三十五条第一款规定了公证机构应当自受理之日起十五个工作日内向当事人出具公证书，但同时第二款也规定了因不可抗力、补充证明材料或者需要核实有关情况的，所需时间不计算在前款规定期限内。

上诉人未提交证据证明案涉公证不存在需要核实的有关情况，仅以十五个工作日的前款规定抗辩公证书的有效性无相关依据。

《公证程序规则》第四十八条规定公证机构不予办理公证的情形不包含异地公证的情形，因该规则关于公证机构应当在核定的执业区域内受理公证业务的规定仅为管理性规定而非效力性规定，未按该规定执行并不当然导致公证行为无效。

因此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”的规定，在上诉人合家福超市未能提供相反证据的情况下，涉案公证书可以作为认定本案事实的有效证据使用。

关于上诉人合家福超市、合家福南沣店先用权抗辩是否成立的问题。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，上诉人合家福超市销售了侵犯涉案商标权的被控侵权商品，侵害了被上诉人欣马酒业的涉案商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”的规定，上诉人合家福超市、合家福南沣店主张先用权抗辩要成立，需要满足以下几个条件：一是合家福超市南沣店销售的被控侵权商品在被上诉人欣马酒业涉案商标申请注册前，已经商标性使用了“军马场”标识；

二是该使用已经有了一定影响。

本案中，涉案酒水系东营区兴隆酒厂生产的，该厂的成立日期为2012年，而案涉商标的注册日期为2011年，上诉人主张东营区兴隆酒厂在先使用，无事实依据，本院不予采信。

关于上诉人合家福超市、南沣店是否承担赔偿责任的问题。

被上诉人欣马酒业享有第4640081号“”商标，涉案被诉侵权产品与被上诉人欣马酒业涉案注册商标核定使用商品种类相同，其包装上使用的“军马场”字样处于一般消费者最易识别的位置，“军马场”与欣马酒业涉案注册商标的文字读音、含义完全一致，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与欣马酒业注册商标有特定的联系，容易导致混淆，侵犯了欣马酒业涉案注册商标专用权。

上诉人合家福超市、合家福南沣店虽主张被上诉人欣马酒业的商标权不成立，但未提供有效证据予以证实。

且上诉人合家福超市、合家福南沣店销售的被诉侵权产品亦非将“军马场”作为指示地域的名称使用，而是将其作为识别商品来源的商标性使用。

故原审认定上诉人构成侵权，并无不当。

同时，《中华人民共和国商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据；

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

本案中，被上诉人欣马酒业一审提交的证据可以证明其于三年内实际使用了涉案商标，上诉人合家福超市、合家福南沣店虽不认可，但未提交相反证据，故对上诉人合家福超市、合家福南沣店关于欣马酒业未实际使用涉案商标其不应承担赔偿责任的主张，本院不予支持。

其次，关于上诉人合家福超市、合家福南沣店合法来源抗辩能否成立的问题。

《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。

本案中，上诉人合家福超市、合家福南沣店一审中提交的购销合同、授权书等证据系单方出具，无其他证据相佐证，真实性无法确认，故上述证据不足以证明产品的合法来源。

综上，上诉人合家福超市、南沣店不承担赔偿责任的抗辩因缺乏证据支持不能成立，本院不予采信。

关于赔偿数额的问题，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

一审判决综合考虑涉案商标知名度及其价值、经营规模、侵权行为的性质、情节以及被上诉人为制止被告侵权行为所支出的合理费用等多种因素，酌情确定本案的赔偿数额为7000元并无不当，本院予以确认。

综上所述，合家福超市、合家福南沣店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费300元，由上诉人淄博合家福超市连锁有限公司负担。

本判决为终审判决。