宁波市海曙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0203民初9229号 原告：上海冠生园食品有限公司，住所地：上海市奉贤区。

法定代表人：吴坚，该公司总经理。

委托诉讼代理人：谷伟，浙江若屈律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴丹，浙江若屈律师事务所律师。

被告：宁波冠生园食品有限公司，住所地：浙江省宁波市海曙区 法定代表人：颜成钢，该公司执行董事。

被告：宁波冠生园雪山食品有限公司，住所地：浙江省宁波市奉化区 法定代表人：颜成钢，该公司执行董事。

被告：宁波市海曙施耀媛食品经营部，住所地：浙江省宁波市海曙区。

经营者：施耀媛，女，1970年6月10日出生，汉族，住浙江省宁波市海曙区。

上述三被告共同委托诉讼代理人：李龙彪，浙江正清和律师事务所律师。

上述三被告共同委托诉讼代理人：张子雄，浙江正清和律师事务所实习律师。

原告上海冠生园食品有限公司（以下简称上海冠生园公司）为与被告宁波冠生园食品有限公司（以下简称宁波冠生园公司）、宁波冠生园雪山食品有限公司（以下简称冠生园雪山公司）、宁波市海曙施耀媛食品经营部（以下简称施耀媛经营部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，于2019年7月25日向本院提起诉讼。

本院受理后，依法由审判员刘辉适用简易程序独任审判，于2019年9月9日公开开庭进行了审理。

原告上海冠生园公司委托诉讼代理人谷伟、被告宁波冠生园公司、冠生园雪山公司的法定代表人颜成钢及三被告共同委托诉讼代理人李龙彪、张子雄到庭参加了诉讼。

审理过程中，双方申请庭外和解未果。

本案现已审理终结。

原告上海冠生园公司向本院提出诉讼请求：1.判令宁波冠生园公司、冠生园雪山公司立即停止使用“冠生园”字号，变更企业名称，且变更后的企业字号不得带有“冠生园”字样；

2.判令三被告立即停止侵犯原告第247445号、第1474122号、第535072号注册商标专用权的行为；

3.判令三被告立即停止使用与原告“大白兔”牌奶糖相近似的包装、装潢；

4.判令三被告赔偿原告经济损失及合理开支共30万元（被告施耀媛经营部对其中的10万元承担连带责任）；

5.三被告承担本案诉讼费。

事实和理由：原告创始于1918年，是冠生园集团旗下的核心企业之一，自创始之初就开始使用“冠生园”字号，历经百年，已成为闻名海内外的中华老字号企业。

在国际、国内市场上创造了“冠生园”、“大白兔”、“百花”、“生”等诸多具有中国民族特色的品牌。

“冠生园”作为原告企业字号及注册商标的主要标识部分，经过原告多年的使用、宣传与维护，已经具有极高的市场知名度，并且享有极高的市场声誉，成为原告重要的商业标识。

原告的“大白兔”奶糖自1959年上市至今便使用具有特色的包装、装潢，经过60年的实际使用、宣传与维护，已经成为区别商品来源的重要标识，具有极高的市场影响力，一直深受广大消费者的喜爱。

1993年7月8日，国家工商总局以商标字（1993）第37号文件认定“大白兔”为驰名商标，并被认定为首批中华老字号。

经调查，被告宁波冠生园公司、冠生园雪山公司分别注册成立于1999、2000年，其在登记注册的企业名称中唯一具有显著性的是“冠生园”及“冠生园雪山”字样，与原告在先注册使用并具有一定影响力的“冠生园”字号相同，攀附恶意明显，构成不正当竞争。

同时，三被告在被诉侵权产品的外包装上以红色显著字体突出使用了“宁波冠生园”字样，与原告第247445号、第1474122号“冠生园”商标近似，且在商品外包装、装潢中使用与原告第535072号注册商标相近似的图文组合，导致相关公众误认该涉案商品属于原告生产，混淆了商品来源，构成商标侵权。

此外，被诉侵权产品的包装、装潢与原告“大白兔”奶糖的包装、装潢构成类似，极易使普通消费者产生混淆、误认，构成不正当竞争。

综上，原告依法提起诉讼。

被告宁波冠生园公司、冠生园雪山公司共同答辩称：1.两被告字号中使用的“冠生园”字样并不构成不正当竞争。

首先，原告公司现有股东与“冠生园”字号的创立者冼冠生的嫡传子嗣没有任何关系，全国各地有多家以“冠生园”作为字号的公司也声称自己的品牌创建于1918年，故原告对“冠生园”字号并无专属权。

其次，宁波冠生园公司前身为1972年成立的宁波鄞县食品厂，性质为全民所有制企业，该厂曾于1985年与上海冠生园食品厂合作，1986年经上海冠生园食品厂同意改名为“宁波冠生园食品厂”，经过多年努力，被告及其注册商标“阿裕食品”获得多项荣誉，故被告并无攀附原告的恶意。

最后，原告被认定驰名商标和中华老字号是在2000年以后，被告在1986年就使用宁波冠生园的字号，远远早于原告的驰名时间，故宁波冠生园公司对“冠生园”字号具有先用权。

2.两被告未侵犯原告商标权。

首先，两被告在被诉侵权产品上使用的是“宁波冠生园”字样，其中“园”字为简体，而原告第247445号及第1474122号商标注册证中显示的“園”是繁体字，两者不会产生混淆。

同时，被诉侵权产品包装上使用的图文组合与原告第535072号“”注册商标对比，兔子的下面朝向不同、形象不同、是否有胡须不同，背景图案的形状不同，原告商标搭配的是英文，被告使用的是字母拼音，原告使用的“大白兔”文字与被告使用的“奶白兔”字体不同，被告使用“奶”和“白”字，代表产品的原料和颜色，故两者既不相同或也不类似，也不会误导公众。

其次，被诉侵权产品上标注了宁波冠生园公司申请注册的第7034495号“阿裕食品”注册商标，足以识别产品来源。

最后，原告第247445号、第1474122号注册商标早已不再使用，两被告不应承担赔偿责任。

3.被诉侵权产品的包装装潢不构成侵权。

被告提交了在市场上购买的多家糖果的包装纸进行比对，蓝白相间、两头扭转包裹糖果的装潢是糖果的通用装潢，被告根据糖果的通用包装装潢来设计雪糕的包装装潢不构成侵权。

4.原告要求被告赔偿损失30万元没有事实依据。

被告施耀媛经营部答辩称：施耀媛经营部销售的奶白兔雪糕来自于冠生园雪山公司，系合法购买，并用以销售的。

该奶白兔雪糕产品与上海冠生园公司的注册商标及大白兔奶糖的包装装潢相似度极小，并不构成混淆，因此并不侵犯上海冠生园食品有限公司的注册商标及大白兔奶糖的包装装潢。

原告上海冠生园公司为支持自己的诉讼主张，提交下列证据材料： 第一组： 1.第247445号商标注册证、转让证明、续展注册证明各1份；

2.第1474122号商标注册证、转让证明、续展注册证明各1份；

3.上海市黄浦公证处于2018年6月11日出具的（2018）沪黄证经字第2815号公证书1份；

4.杭州西湖公证处于2013年10月10日出具的（2013）浙杭西证民字第20484号公证书1份；

上述证据用以证明原告系第247445号“”、第1474122号“”、第535072号“”注册商标所有权人，“大白兔”商标系中国驰名商标的事实。

第二组： 5.上海市经济委员会、上海轻工业局批复、上海轻工控股（集团）公司文件、冠生园（集团）有限公司董事会决议各1份；

6.上海市地方志、上海食品工业志大事记复印件各1份；

7.商务部“中华老字号”证书第09045号1份；

8.中华老字号企业申报材料1份；

上述证据拟证明原告企业的历史变革，原告的集团公司由上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等核心组建，并由原告承继集团公司所享有商标、专利等知识产权权利和商品所获荣誉的事实。

第三组： 9.（2017）沪黄证经字第7906号公证书1份；

10.（2017）沪黄证经字第7906号公证书1份；

11.中国名牌产品证书1份；

12.上海市重点培育出口品牌证书1份（复印件）；

13.中国焙烤食品糖制品行业龙头企业荣誉证书1份；

14.2010年至2011年度上海市出口名牌证书1份（复印件）， 15.上海糖果市场占有率证明1份（复印件）；

16.（2019）浙杭西证民字第163号、第166号公证书各1份；

17.2010年上海世博会糖果行业项目赞助商证书及赞助协议；

上述证据拟证明大白兔奶糖自上市以来获得诸多荣誉，具有极高的市场占有率，为知名商品的事实。

第四组： 18.档案机读材料、准予变更（备案）登记通知书各1份；

19.广告宣传单1份；

20.星尚传媒有限公司与上海工微所科技有限公司就冠生园旗下品牌合作合同及发票各1份；

21.与上海外经贸广告有限公司2014年度广告投放合同及发票各1份；

22.与上海晋炜广告传媒有限公司2016年度广告发布合同及发票各1份；

23.（2019）浙杭西证民字第2628号公证书1份；

24.（2019）浙杭西证民字第2632号公证书1份；

25.（2019）浙杭西证民字第2627号公证书1份；

26.（2019）浙杭西证民字第173号公证书1份；

27.（2019）浙杭西证民字第177号公证书1份；

28.（2019）浙杭西证民字第178号公证书1份；

上述证据拟证明原告为品牌推广投入大量资金，通过不同渠道进行宣传，大白兔奶糖为广大消费者熟知，系知名商品，其包装为特有包装的事实。

第五组： 29.上海冠生园食品供销有限公司与南京新翰韵食品贸易有限公司签订的产品经销合同1份及发票2份；

30.上海冠生园食品供销有限公司与郑州天丰食品有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

31.上海冠生园食品供销有限公司与武汉金海迅食品有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

32.上海冠生园食品供销有限公司与杭州荣盛食品有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

33.上海冠生园食品供销有限公司与上海艾青贸易有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

34.上海冠生园食品供销有限公司与嘉善商城闽达贸易商行签订的产品经销合同及发发票各1份；

35.上海冠生园食品供销有限公司与衢州市信仁商贸有限公司签订的产品经销合同1份及发票2份；

36.上海冠生园食品供销有限公司与天津金达食品有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

37.上海冠生园食品供销有限公司与嘉兴市友邦食品贸易有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

38.上海冠生园食品供销有限公司与金华市乐事多商贸有限责任公司签订的产品经销合同及发票各1份；

39.上海冠生园食品供销有限公司与常州市新丰食品有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

40.上海冠生园食品供销有限公司与贵阳新民食品贸易有限公司签订的产品经销合同及发票各1份；

41.上海冠生园食品供销有限公司与南昌市同利贸易有限公司签订的产品经销合同1份及发票2份；

上述证据拟证明上海冠生园公司生产的大白兔奶糖作为知名商品在全国市场销售中具有较高的知名度的事实， 第六组： 42.大白兔奶糖糖纸1份；

43.（2019）浙杭西证民字第3397号公证书及实物各1份。

上述证据拟证明被告行为构成侵权的事实。

第七组： 44.（2013）浙杭西证民字第20481号公证书1份，拟证明“冠生园”商标于2000年就被工商总局认定为驰名商标，该商标的知名度同样及于原告字号，即原告字号在被告成立之前即具有较高知名度的事实；

第八组： 45.地方志资料节选若干；

46.表彰证书1份；

47.期刊文献资料3份；

上述证据拟证明原告自1918年开始使用“冠生园”字号至今已百余年，是经商务部认定的首批中华老字号企业，原告旗下的大白兔奶糖是享誉全球的美食。

冠生园字号在全国具有极高的知名度，被告作为同业竞争者，对冠生园字号的知名度及承载的商誉应为明知，其通过被授权的方式取得“冠生园”字号，主观攀附恶意明显的事实。

第九组： 48.原告关联公司股权架构1份（复印件）；

49.“冠生园”品牌管理制度1份（复印件）。

上述证据拟证明原告与冠生园（集团）有限公司是关联公司关系，原告系“冠生园”字号的权利人。

第十组： 50.蜂蜜制品图片，拟证明原告第1474122号商标实际使用的事实。

对于原告提供的上述证据，经各被告质证，本院逐一认定如下： 各被告质证认为，第一组证据真实性均无异议，但对公证书关联性有异议，无法证明侵权事实；

第二组证据中除冠生园集团有限公司董事会决议真实性无法确认外，其他真实性无异议，但关联性均有异议；

第三组证据除2005年上海市重点培育出口品牌证书无原件真实性不予认可外，其他证据形式真实性无异议，但关联性均有异议；

第四组广告宣传部分的证据形式真实性均认可，但证明目的不认可；

第五组证据销售合同形式真实性认可，发票系复印件，真实性不认可，本组证据均不能证明被告侵权；

第六组证据真实性认可，关联性不认可；

第七组证据形式真实性认可，但原告起诉被告并非基于该商标，故该证据与本案无关联；

第八组证据真实性有异议，不能证明其待证事实；

第九组证据与本案无关联。

第十组蜂蜜产品上使用的是第3868986号商标，不是原告主张被侵权的商标。

经审查，本院第一组、第二组中除冠生园集团有限公司董事会决议外的其他证据、第三组中除2005年上海市重点培育出口品牌证书外的其他证据、第四组、第五组中的销售合同、第六组、第七组、第八组证据予以认定，第九组证据与本案无关联，第十组证据予以认定。

三被告为证明其主张，向本院提供如下证据： 1.山东大商文化传播有限公司申请注册在第5类医用营养食物等商品上的第18238400号商标、福安市九拓茶叶有限公司申请注册在第11类运载工具用灯等商品上的第15859303号商标、成都市新都区冠生园食品有限责任公司申请注册在第30类饼干、糕点、面包上的第6972354号商标网页查询打印件各1份，拟证明“冠生园”简体字仍然可以作为商标在合法注册使用，两被告字号没有侵犯原告第247445号及第1474122号商标专用权的事实；

2.国家企业信用信息公示系统企业名称查询信息1组，重庆冠生园食品有限责任公司申请注册在第29类牛肉干等商品上的225805号商标、重庆冠生园食品公司申请注册在第42类上的第871981号商标网页查询打印件各1份，拟证明原告对“冠生园”字号没有专属权的事实；

3.工商档案资料1组，拟证明宁波冠生园公司前身宁波鄞县食品厂曾在1985年与上海冠生园食品厂合作生产糖果，该厂同意宁波鄞县食品厂更改名称使用“冠生园”名称，被告不存在搭便车的意图的事实；

4.宁波冠生园公司申请注册在第30类冰淇淋等商品上的第7034495号注册商标证1份，拟证明涉案被控侵权奶糖上使用的是宁波冠生园公司享有专用权的注册商标，未侵害原告注册商标专用权的事实；

5.2012“我心目中的宁波品牌”评选活动组委会颁发的“消费者喜爱品牌”荣誉证书及2014年度“金口碑品牌”获奖照片、宁波市海曙区段塘街道颁发的“街道质量奖”、2017年度品牌双评选活动组委会颁发的“消费者喜爱品牌”奖牌，拟证明“阿裕食品”商标是宁波消费者喜爱品牌，在浙江地区具有一定影响力的事实；

6.泰旺雅兔奶糖、金丝猴奶糖、大白兔奶糖、奶白兔雪糕包装纸各1份，拟证明大白兔奶糖的包装、装潢是糖果的通用包装、装潢，被告生产销售的涉案产品包装装潢不构成侵权的事实；

7.顶致奶白兔雪糕、雪露经典奶白兔牛奶口味雪糕包装纸及照片共6份，拟证明被告生产的涉案产品灵感来自于市场，没有攀附原告的主观恶意的事实。

对各被告提供的上述证据，经原告质证，本院认定如下： 原告质证认为，证据1真实性无异议，但与本案无关联；

证据2真实性无异议，关联性有异议；

证据3真实性异议，但关联性有异议，不能达到证明目的；

证据4真实性无异议，但证明目的有异议；

证据5真实性无异议，关联性有异议，证书奖牌未体现组织单位，且与“冠生园”字号无直接关系；

证据6真实性无异议，但不能证明被告未侵权；

证据7来源无法确定，对真实性和关联性均有异议。

经审查，本院认为，证据1、证据2形式真实性可予认定，但关联性不予认定。

证据3、证据4予以认定，证据5、证据6、证据7形式真实性予以认定，关联性不予认定。

经审理，本院认定如下事实： 一、与原告主体及主张权利相关的事实 1918年，冼冠生先生与他人在上海创立“冠生园”，此后冠生园陆续在南京、汉口、重庆、天津、贵阳、昆明等地分设分店或分公司。

1956年，冠生园实行公私合营，并更名为冠生园食品厂。

1976年，上海爱民糖果厂并入冠生园，公司规模进一步扩大。

1987年，上海长征食品厂并入冠生园，成立了上海冠生园食品总厂，继而又成立了上海冠生园食品联合总公司。

1993年2月26日，上海市经济委员会出具《上海市经委关于同意组建冠生园（集团）总公司的批复》，同意由上海冠生园食品联合总公司（上海冠生园食品总厂）、上海天山回民食品厂、上海华山食品厂等三家企业组成集团核心，名称定为冠生园（集团）总公司。

上海市经济委员会于1996年5月7日出具《上海市经委关于同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司的批复》，同意冠生园（集团）总公司改制为冠生园（集团）有限公司。

1997年6月17日，原告上海冠生园公司成立，经营范围包括食品生产、食品流通等。

2011年1月12日，冠生园（集团）有限公司召开董事会会议，决定将冠生园（集团）有限公司所持有的上海冠生园益民食品有限公司100%股权以股权投资形式注入上海冠生园公司，并对上海冠生园食品供销有限公司（以下简称冠生园供销公司）现金增资到4100万元，增资完成后，同意冠生园（集团）有限公司将其持有的冠生园供销公司99.756%股权以股权投资形式注入上海冠生园公司。

该次董事会还决定将冠生园（集团）有限公司在国内外商标注册名义人、专利注册名义人办理商标与专利整体转让至上海冠生园公司。

1996年3月30日，冠生园（集团）有限公司申请注册第247445号“”商标，该商标经续展有效期截至2026年3月29日，核定使用的商品为第30类，包括可可、冰淇淋、冰棍、糖茶等商品；

2000年11月14日，冠生园（集团）有限公司申请注册第1474122号“”商标，该商标经续展有效期截至2020年11月13日，核定使用的商品为第30类，包括可可制品、咖啡、麦乳精、茶、糖、糖果、巧克力、蜂蜜、冰淇淋等商品；

1990年11月30日，上海冠生园食品总厂申请注册第“535072”号“”注册商标，该商标经续展注册有效期截至2020年11月29日，核定使用商品为第30类，包括咖啡、茶、可可、糖、糕点及糖果、蜂蜜、糖浆等商品。

上海冠生园公司于2012年5月27日受让取得上述三个商标。

1993年7月20日，上海市工商行政管理局沪工商标（93）第219号文件载明，商标局商标字［1993］第37号《大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标应予保护的证明函》文认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，应予保护。

2000年9月27日，国家工商行政管理总局下发商标（2000）63号文件，认定冠生园（集团）有限公司注册并使用在糖果、蜂制品、糕点、速冻食品上的“冠生园”商标为驰名商标。

大白兔奶糖原名米老鼠奶糖，最早由ABC糖果厂（后改名爱民糖果厂）生产，60年代初改为大白兔奶糖。

2007年9月，国家质量监督检验检疫总局颁发中国名牌产品证书，授予冠生园（集团）有限公司生产的“大白兔牌糖果”为中国名牌产品，有效期自2007年9月至2010年9月止。

“大白兔牌糖果”成为中国2010年上海世博会指定糖果。

根据上海商情信息中心的调查，2007年-2010年、2015年－2017年，“大白兔”品牌糖果市场占有率排位稳居第一。

根据中华全国商业信息中心的调查，2015年至2017年“大白兔”牌糖果在全国范围内的市场占有率排名为第六位。

2012年3月5日，上海大白兔广告有限公司作出股东决定，将公司名称变更为“上海工微所科技有限公司”，原告上海冠生园公司作为决定人在股东决定上加盖公章；

2012年3月9日，上海大白兔广告有限公司经工商部门核准变更企业名称为“上海工微所科技有限公司”（以下简称工微所公司）。

工微所公司与星尚传媒有限公司于2013年11月11日签订合作合同1份，于2013年12月份又签订补充协议1份，约定上海广播电视台星尚频道在其节目中对冠生园旗下品牌进行电视宣传，广告费金额为400万元。

工微所公司与上海外经贸广告有限公司（以下简称外经贸广告公司）签订广告投放合同书2份，约定工微所公司冠名年度央视3D频道栏目《3D星娱乐》节目，广告费金额分别为240万元和300万元。

工微所公司与上海晋炜广告传媒有限公司签订广告发布合同书1份，约定工微所公司委托对方在人民广场地铁站7号口南京路步行街新世界出口LED大屏幕广告、全国千县电视台联播广告，广告发布费金额为1000万元。

工微所公司与上海东创文化传媒有限公司签订广告发布合同书1份，约定工微所公司委托对方在上海地区投放公交车候车亭户外广告，广告发布费金额为300万元。

上海冠生园公司与上海天迪广告有限公司签订广告发布合同1份，约定上海冠生园公司委托对方在上海地区投放公交车身广告，宣传品牌为冠生园大白兔，合同金额为200万元。

上海冠生园公司与上海东创文化传媒有限公司签订广告发布合同2份，分别约定上海冠生园公司委托对方在上海市、浙江省、江苏省所附件所涉及的电影院放映厅内发布电影贴片广告，在公交车候车亭发布户外广告，宣传品牌均包括大白兔奶糖，合同金额分别为400万元、300万元。

上海冠生园公司与上海左思广告有限公司签订广告发布合同1份，约定上海冠生园公司委托对方在指定的高铁列车车厢发布广告，宣传品牌为大白兔、冠生园蜂蜜，合同金额为415.80万元。

上海冠生园食品供销有限公司（以下简称冠生园供销公司）与南京新翰韵食品贸易有限公司、郑州天丰食品有限公司、武汉金海迅食品有限公司、杭州荣盛食品有限公司、上海艾青贸易有限公司、嘉善商城闽达贸易商行、衢州市信仁商贸有限公司、天津金达食品有限公司、嘉兴市友邦食品贸易有限公司、金华市乐事多商贸有限责任公司、常州市新丰食品有限公司、贵阳新民食品贸易有限公司、南昌市同利贸易有限公司分别签订2017年度产品经销合同。

冠生园供销公司供应给上述合作单位的产品中均包括上海冠生园公司大白兔奶糖。

国家商务部颁发编号为09045中华老字号证书，认定冠生园（集团）有限公司的注册商标“冠生园”为中华老字号。

国家商务部颁发编号为209034中华老字号证书，认定上海冠生园公司的注册商标“大白兔”为中华老字号。

二、与被控侵权主体及侵权行为相关的事实 1985年，宁波鄞县食品厂与上海冠生园食品厂开展业务合作，上海冠生园食品厂曾指派技术人员现场指导鄞县食品厂生产。

后鄞县食品厂于1986年11月28日向上海冠生园食品厂出具报告申请将原企业名称变更为“宁波冠生园食品厂”。

次日，上海冠生园食品厂在上述报告上批注“请按照工商企业登记处理为准，我厂无意见”，并加盖公章。

1986年12月1日上海冠生园食品厂向鄞县工商管理局发函称：“按照工商企业登记规定，在区域内，只要不重名，允许登记。

”1986年12月12日，鄞县食品厂变更企业名称为“宁波冠生园食品厂”，并由工商部门核发了营业执照。

1999年10月26日，鄞县商业国有资产经营有限公司与颜成钢、蔡国伟签订产权转让合同，将宁波冠生园食品厂转让上述二人，上述转让经鄞县产权交易所于1999年11月4日批准生效。

1999年11月5日，转制后的宁波冠生园公司成立，现注册资本为300万元，经营范围为预包装食品的批发、零售，普通货运（以上二项在许可证件有效期限内经营），冷库的冷藏服务等。

2010年8月，宁波冠生园公司申请注册第7034495号“”商标，核定使用商品（第30类）冰淇淋、元宵、饺子、糕点、月饼等，注册有效期自2010年8月21日至2020年8月20日。

2012年、2017年，宁波冠生园公司的阿裕食品品牌在“我心目中的宁波品牌”评选活动中荣获“消费者喜爱品牌”称号。

2014年，宁波冠生园公司的阿裕食品品牌在“我心目中的宁波品牌”评选活动中荣获“金口碑品牌”称号。

冠生园雪山公司成立于2000年6月22日，注册资本230万人民币，法定代表人颜成钢，股东为宁波冠生园公司，经营范围为冷冻饮品（冰淇淋、雪糕、雪泥、冰棍）制造、加工，速冻食品[速冻面米食品（生制品）]制造、加工等。

施耀媛经营部成立于2016年2月18日，系个体工商户，经营范围为食品批发、零售。

庭审中，三被告确认该经营部为宁波冠生园公司员工注册，经营者实际领取宁波冠生园公司工资，该经营部实际为宁波冠生园公司开办。

2019年4月19日，杭州来扬知识产权代理有限公司受上海冠生园公司委托向浙江省杭州市西湖公证处申请证据保全公证。

2019年4月22日，在该公证处公证员余某和工作人员金梦娜的见证下，申请人的委托代理人陈毕弘来到位于浙江省宁波市，门口标有“宁波冠生园冰淇淋世界”字样的商店。

陈毕弘向该店购买了雪糕2个，公证员将上述雪糕、外包装袋拍照后封存。

公证处于2019年4月25日出具了（2019）浙杭西证民字第3397号公证书。

经当庭拆封，内有雪糕外包装纸2张，净含量为70克，该产品系宁波冠生园公司委托冠生园雪山公司所生产，由施耀媛经营部销售。

本院认为，本案争议焦点为：一、案涉被控侵权产品上使用的“宁波冠生园”及“”图文组合是否构成对原告案涉注册商标的侵害；

二、宁波冠生园公司、冠生园雪山公司工商登记的字号中使用“冠生园”字样及被控侵权产品的包装、装潢是否构成对原告的不正当竞争；

三、如一、二项成立，各被告应承担何种侵权责任。

一、关于侵害商标权的判定 1.原告上海冠生园公司认为被控侵权产品包装上标注的“宁波冠生园”字样侵害其第247445号“”及第1474122号“”注册商标。

被告宁波冠生园公司辩称“宁波冠生园”系字号使用，原告第247445号注册商标非驰名商标，且已未在使用，原告第1474122号商标注册时间晚于宁波冠生园公司取得字号时间，故均不构成对上述商标的侵权。

本院认为，企业名称由地域、字号、行业或经营特点、组织形式等组成，依法成立的企业有权合法使用自己的企业名称，但企业在商业活动中使用企业名称应当规范，不得损害他人的合法权益。

本案中，“冠生园”系宁波冠生园公司的字号，其在生产销售的产品上将企业名称直接简称为地域加字号“宁波冠生园”，超出了规范使用企业名称的范围，起到了识别服务来源的作用，故上述行为属于商标使用行为。

且该“冠生园”字样与上述第247445号“”注册商标相比，二者的读音、含义相同，仅存在中文简繁体的细微差别，构成相同；

与上述第1474122号“”注册商标文字部分亦构成相同，因该商标中最具显著性及识别性的部分为文字，故整体上与该商标构成近似。

被告抗辩被控侵权标识不构成对原告上述涉案商标侵权的意见，本院不予采纳。

2.原告上海冠生园公司认为被控侵权产品包装正中标注的“”图文组合标志侵害其第535072号“”注册商标专用权。

被告宁波冠生园公司辩称被诉侵权产品使用的是其自行申请注册的第30类第7034495号“”商标，被诉侵权标识并非商标使用，故并不构成对原告注册商标专用权的侵害。

本院认为，原告第535072号商标核定使用商品与被诉侵权商品同为第30类，属于类似商品。

关于涉案标识是否属商标性使用，应以是否具有识别性进行判断。

本案中，被诉侵权产品包装纸正中突出部分为直立奔跑的卡通兔形象，卡通兔正下方以黑色较大字体标注“奶白兔”字样及拼音“NAIBAITUXUEGAO”，该设计整体上具有一定独特性，可以据此识别商品来源，属于商标性使用。

将被告使用的标志“”与原告的注册商标“”比对，图案部分直观上并不相同，但在要素组合方面存在类似，如均以兔子形象为主，辅之背景图案及中文文字、拼音或英文等，比较“奶白兔”与“大白兔”文字，虽有一字之差，但“奶”字本身并无显著识别意义。

考虑到涉案商标经长期持续使用具有极高的显著性和知名度，以普通消费者的一般注意力、辨识习惯，上述标识的使用足以使相关公众对商品来源产生误认或混淆。

二、关于不正当竞争的判定 1.原告上海冠生园公司认为被告宁波冠生园公司、冠生园雪山公司将“冠生园”作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争。

本院认为，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定，经营者不得擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等），引人误认为是他人商品或与他人存在特定联系。

本案中，现有证据表明“冠生园”字号具有悠久的历史，被告亦认可1985年曾得到上海冠生园食品厂的技术指导，自成立以来获得不同主体颁发的一系列荣誉称号及奖项，还曾被认定为中华老字号，并且通过关联公司在电视、地铁、公交、铁路、影院等各种平台投放广告，对其产品和企业字号进行大量使用和宣传，其字号在相关公众中已具有较高的知名度，属于为相关公众所知悉的企业名称和字号，可以认定为有一定影响的企业名称并予以相应的法律保护。

关于原告是否有权就“冠生园”字号单独提起维权诉讼。

如上所述，“冠生园”字号具有悠久的历史，最早创立于上海，并经由上海在全国多地设立分店或分公司，故“冠生园”字号源头上系同一投资主体投资设立。

虽因历史因素几经变迁，但多年来各地公司为“冠生园”字号的知名度形成均做出了贡献，对“冠生园”字号均享有反不正当竞争法上的保护利益。

本案中，上海冠生园公司作为众多“冠生园”商标的持有人，多年来持续宣传和使用，使其商标和字号均获得了较高知名度，考虑到宁波与上海市场相近，多年前还曾有业务沟通，上海冠生园公司与本案具有直接利害关系，有权对侵权行为单独提起诉讼。

关于两被告是否构成擅自使用他人企业名称。

宁波冠生园公司工商登记成立日期虽为1999年11月，但“冠生园”字号在其改制前即已存在，系改制前宁波鄞县食品厂经请示当时的上海冠生园食品厂同意于1986年开始使用，该字号系经许可使用，主观上并无攀附原告知名度的故意，故并不构成侵权。

被告宁波冠生园公司该项抗辩意见成立，本院予以采纳。

至于冠生园雪山公司，该公司由宁波冠生园公司于2000年出资设立，宁波冠生园公司在设立该公司时对“冠生园”字号的知名度应是知悉的，故其在未经许可的情况下，另行注册、使用包括企业名称在内的商业标识时理应对之前具有较高知名度的“冠生园”字号加以合理避让，防止出现市场混淆的后果。

被告冠生园雪山公司字号中虽有“雪山”字样，但“冠生园雪山”作为字号，“冠生园”显然是更具有显著性、识别性的部分，客观上容易使相关公众混淆被诉侵权产品的来源或误认为冠生园雪山公司与上海冠生园公司存在一定关联关系，有损原告多年积累的商品声誉、商业信誉及正常的市场竞争秩序。

因此，本院认为，冠生园雪山公司在后注册、使用包含上海冠生园公司有一定影响的字号的企业名称行为显属不当，构成不正当竞争，应予以禁止。

2.原告上海冠生园公司认为三被告擅自在其生产销售的雪糕产品包装上使用与上海冠生园公司“大白兔”奶糖特有包装、装潢相近似的包装纸，构成不正当竞争。

本院认为，首先，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第六条及《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第一条第一款之规定，认定有一定影响的商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。

根据上海冠生园公司提交的证据并结合本院认定的事实，商标局曾于1993年认定大白兔（WHITERABBIT）属驰名商标，曾获得中国名牌产品称号，并成为2010年上海世博会指定糖果。

上海冠生园公司及其关联企业一直对上述品牌进行持续的广告宣传，“大白兔牌糖果”多年在上海乃至全国市场占有率稳居前列。

2017年，上海冠生园公司控股的供销公司与全国多家食品公司和大型超市签订供货协议，供应大白兔牌糖果等产品。

故大白兔奶糖在上海乃至全国市场上都具有相当的知名度，并为相关公众所知悉，可以认定为有一定影响的商品。

其次，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反不正当竞争法》)第六条、《解释》第二条第一款的规定，有一定影响的商品包装、装潢应当具有区别来源的显著特征。

本案中，大白兔奶糖糖体包装为长方形，糖纸包装正中由注册商标“”作为主体，该商标左上及右下附有三条红色竖线并用竖版循环标注“大白兔”字样，该注册商标正下方依次为英文“WHITERABBIT”及“大白兔奶糖”字样，中间两侧以红色中英文字体标注产地、生产商、地址、食品生产许可证编号等，并在空隙处添加了“冠生园食品”字样及“”商标，两侧边缘部分为蓝底加白色兔子图案。

上述大白兔奶糖的糖纸包装，其构成要素的排列组合，具有独创性，形成了显著的整体形象，且与商品的功能性无关，经过长时间使用和宣传，已足以使相关公众将上述包装的整体形象与原告生产的大白兔奶糖联系起来，具有识别其商品来源的作用，应当属于反不正当竞争法所保护的包装、装潢。

三被告辩称原告的上述大白兔奶糖包装上采用的蓝白相间设计系糖果的通用包装装潢的意见，缺乏依据，本院不予采信。

再次，被诉侵权商品雪糕与大白兔奶糖属于类似产品，将被诉侵权商品包装与原告大白兔奶糖包装相比，被诉侵权产品包装与大白兔奶糖的扭结式包装方式相同，色调亦以蓝白搭配为主。

扭结处的两侧边缘为蓝底加两排俩俩相向而立的白兔图案，虽然该图案中兔子形象、姿态、数量与原告大白兔奶糖糖纸上的白兔有所区别，但整体构图、形状及颜色组合仍然构成类似。

此外，被诉侵权产品包装纸正中由“”作为主体，“奶白兔”与“大白兔”读音及含义相近，且使用了“奶糖口味雪糕”字样，极易使相关公众对商品的来源产生误认。

此外，被告宁波冠生园公司系改制企业，其“冠生园”字号取得系经上海冠生园食品厂同意取得，并曾得到该厂技术指导，其对大白兔奶糖的知名度及包装装潢特点应更加清楚，理应承担更高的注意回避义务。

综上，三被告未经许可，擅自在其生产、销售的雪糕产品上使用与原告大白兔奶糖的特有包装、装潢相近似的包装纸，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与上海冠生园公司的商品有特定的联系，已构成不正当竞争。

三、关于侵权责任的判定 关于商标侵权部分，被告宁波冠生园公司委托其控股公司冠生园雪山公司生产被诉侵权产品，二者构成共同侵权。

被告施耀媛经营部虽辩称其所售产品系自前述二被告处合法购买并销售，但根据庭审查明的事实，该经营部系宁波冠生园公司开办，其对两被告的行为应为明知，故对其合法来源抗辩不予采纳，被告施耀媛经营部亦构成共同侵权。

关于三被告对原告第247445号及第1474122号注册商标三年未使用应予免责的抗辩，根据原告提供的蜂制品上使用相关商标的证据，虽然实际使用中显示的是“生”与“冠生园”的文字组合，且没有第1474122号注册商标的半圆背景图形，但上述商标最具显著性及识别性的部分应为“冠生园”文字，其在使用中的细微差别并未改变原商标的显著特征，可以视为注册商标的使用，对三被告上述抗辩，本院不予采信。

关于不正当竞争侵权部分，如前所述，被告冠生园雪山公司擅自使用他人有一定影响的企业名称，原告要求判令被告冠生园雪山公司立即停止在其企业字号中使用“冠生园”字样的请求亦符合法律规定。

三被告共同生产销售被诉侵权产品，构成对原告的不正当竞争。

综上，各被告应对其商标侵权及不正当竞争行为承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于原告主张的赔偿数额，因其未能举证证明其所受损失及两被告获利情况，本院综合考虑两被告的经营状况、侵权行为的持续时间、方式与范围、经营规模、原告商品、商标及字号的知名度、被告侵权的情节、原告为维权支付的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额。

综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第八条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第（二）项、第（三）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第（二）项、第十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司立即停止生产、销售，被告宁波市海曙施耀媛食品经营部立即停止销售侵犯原告第247445号“”、第1474122号“”、第535072号“”注册商标专用权的商品；

二、被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司立即停止在案涉雪糕产品上使用与原告上海冠生园食品有限公司的“大白兔”牌奶糖装潢相近似的装潢；

被告宁波市海曙施耀媛食品经营部立即停止销售与原告上海冠生园食品有限公司“大白兔”牌奶糖相近似装潢的雪糕产品；

三、被告宁波冠生园雪山食品有限公司于本判决生效之日起三十日内变更企业名称，变更后的企业名称不得包含“冠生园”字样；

四、被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司因商标侵权行为赔偿原告经济损失10万元，因不正当竞争行为赔偿原告经济损失8万元，合计赔偿金额为18万元（包括为制止侵权所支出的合理费用），被告宁波市海曙施耀媛食品经营部对其中的10万元承担连带赔偿责任，上述款项于本判决生效之日起十日内支付；

五、驳回原告上海冠生园食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行上述金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，减半收取2900元，由原告上海冠生园食品有限公司负担580元，被告宁波冠生园食品有限公司、宁波冠生园雪山食品有限公司、宁波市海曙施耀媛食品经营部共同负担2320元（于本判决生效之日起十日内交至本院）。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数递交副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。

审 判 员　　刘　辉 二〇二〇年四月二十八日 代书记员　　胡思思 本案引用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

《中华人民共和国反不正当竞争法》 第六条第（一）项擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

第六条第（二）项擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。

因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国商标法》 第五十七条第一款第（二）项未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

第五十七条第一款第（三）项销售侵犯注册商标专用权的商品的；

第六十三条第三款权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第九条商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

第十条人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行： （一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》 第四条被诉企业名称侵犯注册商标专用权或者构成不正当竞争的，人民法院可以根据原告的诉讼请求和案件具体情况，确定被告承担停止使用、规范使用等民事责任。