安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终341号上诉人（一审被告）：合肥瑶海区讯一烟酒商行，经营场所安徽省合肥市瑶海区。

经营者：王艳斗，男，1985年4月2日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人（一审原告）：安徽口子酒业股份有限公司，住所地安徽省淮北市。

法定代表人：徐进，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：龚英亮，北京市炜衡（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：夏伟，北京市炜衡（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人合肥瑶海区讯一烟酒商行因与被上诉人安徽口子酒业股份有限公司侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初2412号民事判决，向本院提起上诉。

本院立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。

本案现已审理终结。

合肥瑶海区讯一烟酒商行上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判；

2.一审、二审诉讼费用由安徽口子酒业股份有限公司承担。

事实和理由:1.一审法院认定事实不清。

本案的关键证据即安徽口子酒业股份有限公司提供的公证书，存在很大瑕疵和疑点。

从公证书的附件“图片打印件”中所显示的图片并未反映公证书中所述的选购了两瓶“六年口子窖”的过程，不能排除从其他地点购买而来的嫌疑，即使从大众的视角也看不出几张图片之间有什么必然联系。

公证处并未提供视频光盘资料，无法动态反映购买的全过程。

另外，庭审中，安徽口子酒业股份有限公司只是从被控侵权商品与其自带商品的外观上的细微差别而判定被控侵权商品是假冒伪劣产品，是没有任何道理的，其没有拿出直接证据予以证明，应承担举证不能的后果。

2.一审法院适用法律错误。

关于赔偿数额，安徽口子酒业股份有限公司未拿出任何有力证据，甚至可以说根本未举证。

而一审法院直接适用商标法第六十三条第三款，对于安徽口子酒业股份有限公司的举证责任问题一笔带过，有失公允。

按照“谁主张、谁举证”的基本原理，安徽口子酒业股份有限公司在诉讼请求中提出的赔偿数额应提供合理说明，亦可提供计算方法，但是其并未提供。

一审法院未考虑安徽口子酒业股份有限公司的举证责任，在其不提供任何证据的情况下，作出酌定赔偿额，没有法律依据。

退一步讲，即使合肥瑶海区讯一烟酒商行构成侵权，一审法院也应考虑合肥瑶海区讯一烟酒商行系个体工商户，经营规模小，风险承受能力低，利润微薄。

同时，合肥瑶海区讯一烟酒商行不可能对于每一件酒品的真假作出认定，主观上无故意。

安徽口子酒业股份有限公司向一审法院起诉请求：1.判令合肥瑶海区讯一烟酒商行立即停止销售侵害安徽口子酒业股份有限公司第126348号、第3007166号、第12031876号、第15117623号、第23174900号注册商标专用权商品的行为；

2.赔偿安徽口子酒业股份有限公司经济损失及合理开支计50000元；

3.承担本案诉讼费。

一审法院查明事实：第126348号“口子”商标、第3007166号“口子窖（竖排）”商标、第12031876号“口子（竖排）”商标、第15117623号“口子口子酒业KOUZIJIUYE”商标、第23174900号“真藏实窖”商标由安徽口子酒业股份有限公司注册并持有，商标注册有效期限分别自2013年3月1日至2023年2月28日、2012年11月28日至2022年11月27日、2014年6月28日至2024年6月27日、2015年9月28日至2025年9月27日、2018年3月7日至2028年3月6日，均核定使用于酒或白酒等第33类商品。

经安徽口子酒业股份有限公司长期使用宣传，口子系列商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

安徽省合肥市庐州公证处2019年3月26日出具的（2019）皖合庐公证字第1495号公证书记载，安徽口子酒业股份有限公司委托安徽美林律师事务所申请证据保全公证。

2019年2月18日，该公证处公证人员与申请人的委托代理人夏伟来到安徽省合肥市和平路安纺二村车辆出入口处一门头标有“安纺烟酒商贸”的门店，夏伟选购了“六年口子窑”两瓶，以手机支付宝方式支付价款并索要了票据，并对支付记录截屏。

回公证处后，由安徽口子酒业股份有限公司的打假专员张顺、陈明明对所购物品进行鉴定并出具鉴定书。

公证人员对所购物品、票据、鉴定书等施封，交夏伟保管。

公证书附有公证过程中拍摄的照片一组、手机截屏两张。

一审庭审中，安徽口子酒业股份有限公司出示前述公证保全的物品，合肥瑶海区讯一烟酒商行确认封存无异常后，由安徽口子酒业股份有限公司启封，内有被控侵权的两瓶盒装口子窑白酒、收据及鉴定书各一份。

安徽口子酒业股份有限公司将被控侵权产品与自产白酒进行比对，比对意见如下：被控侵权产品外包装及瓶身正面上端“口子”字样与齿轮、麦穗的组合图案与第126348号商标相同，外包装及瓶身正面的“口子窖”字样与第3007166号商标相同，外包装顶部及底部的“口子”、“口子酒业KOUZIJIUYE”字样的组合与第15117623号商标相似，其中“口子”字样与第12031876号商标相同，外包装及瓶身背面的“真藏实窖”与第23174900号商标相似，被控侵权产品外包装的金属片、顶部喷码、开口虚线、瓶身颜色、造型、开口圆环等均与正品不同。

在回答一审法院关于（2019）皖合庐公证字第1495号公证书所附照片显示的门店是否由合肥瑶海区讯一烟酒商行经营的询问时，合肥瑶海区讯一烟酒商行称其店招上标示“安纺烟酒商贸”字样。

一审法院工作人员于2019年10月16日向合肥瑶海区讯一烟酒商行送达安徽口子酒业股份有限公司起诉状副本、证据副本、传票等应诉材料时，送达地址为合肥市和平路青皮树酒店对面一家门头标有“安纺烟酒商贸”的商店，店内女店员出示了营业执照，记载名称为合肥瑶海区讯一烟酒商行。

合肥瑶海区讯一烟酒商行于2017年6月20日注册，企业类型个体工商户，经营范围：日用百货、预包装食品、卷烟零售。

一审法院认为：安徽口子酒业股份有限公司是第126348号、3007166号、12031876号、15117623号、23174900号注册商标的权利人，对侵害其商标权的行为，有权起诉维权。

根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条的规定，“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

”合肥瑶海区讯一烟酒商行未提供相反证据推翻（2019）皖合庐公证字第1495号公证书所证明的事实，根据该公证书的记载，被控侵权产品的购买、签封、鉴定等过程均由公证人员全某督，公证程序符合《中华人民共和国公证法》、《公证程序规则》的规定，合肥瑶海区讯一烟酒商行关于该公证书存在严重瑕疵的意见不能成立，该院不予支持。

该院认定被控侵权产品由合肥瑶海区讯一烟酒商行售出。

经比对，被控侵权产品与安徽口子酒业股份有限公司自产白酒存在多处不同，应为非由安徽口子酒业股份有限公司生产或许可生产。

被控侵权产品外包装及瓶身上使用与安徽口子酒业股份有限公司第126348号、3007166号、12031876号、15117623号、23174900号商标相同或无明显差异的标识，易导致消费者对商品的来源产生误认和混淆，属于侵害安徽口子酒业股份有限公司注册商标权的产品。

合肥瑶海区讯一烟酒商行擅自销售侵犯涉案注册商标权商品的行为，侵犯了安徽口子酒业股份有限公司享有的注册商标权。

合肥瑶海区讯一烟酒商行未能证明侵权产品的合法来源，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失金额，安徽口子酒业股份有限公司未能证明其因合肥瑶海区讯一烟酒商行侵权所致经济损失或合肥瑶海区讯一烟酒商行因侵权所获利益，该院结合安徽口子酒业股份有限公司品牌的知名度、维权合理开支以及合肥瑶海区讯一烟酒商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定赔偿额为14000元。

根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、合肥瑶海区讯一烟酒商行于判决生效之日起，立即停止销售侵犯安徽口子酒业股份有限公司商标权的产品；

二、合肥瑶海区讯一烟酒商行于判决生效之日起十日内，赔偿安徽口子酒业股份有限公司经济损失14000元；

三、驳回安徽口子酒业股份有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费1050元，由安徽口子酒业股份有限公司负担450元，合肥瑶海区讯一烟酒商行负担600元。

二审中，双方当事人均未提交证据，本院二审对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，二审争议焦点为合肥瑶海区讯一烟酒商行是否侵害了安徽口子酒业股份有限公司涉案注册商标专用权，如侵权成立，其侵权民事责任如何承担。

关于合肥瑶海区讯一烟酒商行是否销售了被控侵权商品，涉案公证书载明了合肥瑶海区讯一烟酒商行销售被控侵权商品的事实，合肥瑶海区讯一烟酒商行认为公证书存在瑕疵，但其未提供证据予以推翻，故对其该节上诉理由不予支持。

对合肥瑶海区讯一烟酒商行销售被控侵权产品是否构成侵权，一审法院组织双方对被控侵权产品与安徽口子酒业股份有限公司自产酒进行了比对，认定被控侵权产品外包装及瓶身上使用与安徽口子酒业股份有限公司涉案商标相同或无明显差异的标识，易导致消费者对商品的来源产生误认和混淆，构成商标侵权并无不当。

关于法律适用问题，一审法院在查明侵权事实的情况下，根据商标法的相关规定，在安徽口子酒业股份有限公司未能证明其因合肥瑶海区讯一烟酒商行侵权所致经济损失以及合肥瑶海区讯一烟酒商行因侵权所获利益的情况下，结合安徽口子酒业股份有限公司涉案商标的知名度、维权合理开支以及合肥瑶海区讯一烟酒商行经营规模及时间、地理位置、侵权性质及情节等因素，酌定合肥瑶海区讯一烟酒商行赔偿额为14000元并无不当。

综上，合肥瑶海区讯一烟酒商行的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费150元，由上诉人合肥瑶海区讯一烟酒商行负担。

本判决为终审判决。