吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终125号 上诉人（原审被告）：长春市新空间环保科技有限公司，住所地长春市宽城区新月路1-1号B9栋2单元102。

法定代表人：甄林，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：刘文彪，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：王炜，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：吉林省绿森林环保科技有限公司，住所地长春市九台区经济开发区卡伦工业园区龙腾街与永惠路交汇处。

法定代表人：刘辉，执行董事。

委托诉讼代理人：孙中善，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：李健伟，北京大成（长春）律师事务所律师。

上诉人长春市新空间环保科技有限公司（以下简称新空间公司）因与吉林省绿森林环保科技有限公司（以下简称绿森林公司）侵害商标权及不正当纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初524号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人新空间公司的委托诉讼代理人刘文彪、王炜，被上诉人绿森林公司的委托诉讼代理人孙中善、李健伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

绿森林公司一审提出诉讼请求：1.判令新空间公司立即停止使用与第8403414号“长白绿森林”商标和第9367895号图形商标近似的标识并停止销售侵害上述商标权的商品（绿森林公司庭审中还主张了第8403409号“绿森林小屋”商标权、第9367872号“长白山绿森林”商标权，后于2019年12月13日明确放弃在本案主张该两项注册商标专用权）；

2.判令新空间公司停止使用与绿森林公司商品混淆的产品包装装潢、停止在产品包装上使用绿森林公司字号的不正当竞争的行为；

3.判令新空间公司赔偿绿森林公司经济损失300万元人民币；

4.判令新空间公司赔偿绿森林公司为维权支出的公证费、律师费等合理支出116751.3元人民币；

5.判令新空间公司在中国工商报、新文化报及腾讯网上就其侵权行为刊登七日的《澄清声明》；

6.本案诉讼费用由新空间公司承担。

事实和理由：绿森林公司为国内知名的新型环保建材的研发生产企业，自2010年成立以来，生产销售的“绿森林”硅藻泥成为国内同行业知名产品，2011年6月申请的“长白绿森林”、2012年5月申请的图形商标在第2类获得商标注册。

“绿森林”既是绿森林公司的字号，也是绿森林公司注册商标的主体部分。

因绿森林公司的产品质量较高，服务优质，绿森林公司的“绿森林硅藻泥”在建材领域获得了良好的口碑，享誉国内外，至今在全国开设了1500余家专卖店，年销售额达到10亿元左右。

自2013年，绿森林公司通过央视、央广、各地方和网络等媒体投放大量广告，每年投入的广告费达数千万元。

绿森林公司2014年8月便与深圳华强动漫达成全面战略合作，获得国内动漫第一品牌“熊出没”系列的品牌授权。

绿森林公司的“熊出没”广告己经深入人心，“绿森林”硅藻泥在国内己经享有广泛的品牌认知度。

由此，绿森林硅藻泥获得了吉林省名牌产品称号、高新技术企业和吉林省科技小巨人企业等诸多荣誉，行业内独家入驻中央人民广播电台中国品牌联盟，是行业标准的主要起草编制单位。

绿森林公司生产销售的“绿森林”硅藻泥己成为有一定影响的商品，绿森林公司企业“字号”己经成为有一定影响的企业字号。

新空间公司成立于2014年，以经营建材涂料为主。

成立后即开始在市场上，通过实体加盟店、网站大规模生产、销售包装上带有与绿森林公司注册商标近似的标识、绿森林公司字号且包装装潢与原告产品相同或近似的建材涂料，足以与绿森林公司的产品产生误认。

2019年5月，绿森林公司委托吉林省长春市国安公证处对新空间公司的上述销售行为进行了公证，并保全了相关证据。

新空间公司在全国招商开设专卖店，产品销往全国，于2018年申请了国家高新技术企业，足见其对绿森林公司造成的影响巨大。

新空间公司实际控制人、原法定代表人刘文彪原为绿森林公司代理商，于2014年与绿森林公司解约，并注册成立了新空间公司。

自2015年3月至2016年12月为新空间公司法定代表人，后虽不再担任该公司法定代表人，但一直为该公司实际控制人。

刘文彪于2013年12月向国家商标局申请注册“百姓绿森林BAIXINGLVSENLIN”商标，后由国家工商局商标评审委员会宣告其无效，北京知识产权法院作出(2017)京73行初6369号行政判决书，维持了商评委的裁定书。

此外，刘文彪还将绿森林公司原多位加盟商带走，成为新空间公司的代理商。

新空间公司上述行为己经构成对绿森林公司商标专用权的侵害，同时构成了不正当竞争。

综上，绿森林公司依据《中华人民共和国商标法》、《反不正当竞争法》之相关规定提起诉讼，请求判如所诉，切实维护绿森林公司的合法权益。

新空间公司辩称：绿森林公司所诉商标侵权、不正当竞争纠纷一案，无事实与法律依据，请求人民法院依法驳回绿森林公司的诉讼请求。

具体理由答辩如下：一、新空间公司没有实施商标侵权行为。

（一）新空间公司取得“百姓绿森林”、“绿森林”注册商标，使用该商标系合法行为。

2016年11月，新空间公司申请注册商标，核定使用商品国际分类第19类。

2018年2月，新空间公司取得第22635006号“百姓绿森林”注册商标，核定使用商品国际分类第19类。

新空间公司将所取得的注册商标用于自己的产品进行销售系合法行为。

（二）新空间公司与绿森林公司之间的商标不是同一类别，不构成相近似商标。

绿森林公司2017年通过转让取得的“长白绿森林”注册商标，核定使用商品为第2类。

新空间公司经申请取得的“绿森林”、“百姓绿森林”注册商标，核定使用商品为第19类。

商标注册证书中载明的第2类与第19类具体范围分别是：第2类包括白色（染料或者涂料）；

颜料；

油漆；

杀菌漆；

刷墙粉；

瓷釉（漆）；

漆；

水溶性内外墙有光喷塑料；

树脂胶泥；

防水粉（涂料）（截止）。

第19类包括细沙；

石膏；

水泥；

砖；

瓷砖；

棚屋；

涂层（建筑材料）；

成品木材。

因此，新空间公司合法使用自己的注册商标因类别不同，并不与绿森林公司注册商标专用权相近似。

(三)绿森林公司近三年没有实际使用其主张被侵权的注册商标。

绿森林公司自2017年1月享有“长白绿森林”注册商标专用权。

但其销售产品为“绿森林”TM硅藻泥，新空间公司认为硅藻泥市场上自2016年开始未销售过“长白绿森林”牌产品。

《商标法》第六十四条规定注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。

注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

新空间公司认为，绿森林公司使用注册商标应从产品的生产和销售两个方面举证证明。

生产方面应提交产品质量检验合格证明，销售方面应提交相应产品的完税凭证。

《产品质量法》第二十七条第一项规定产品必须有产品质量检验合格证明。

“长白绿森林”牌硅藻泥产品每年的产品质量检验报告是该产品在市场销售的前提之一。

二、新空间公司没有实施不正当竞争行为。

（一）新空间公司产品外包装系独立设计，取得国家版权局美术作品登记证书，与绿森林公司产品外包装存在显著区别。

通过绿森林公司提交的证据，绿森林公司产品照片及新空间公司网店产品照片可见，二者产品包装具有显著区别。

绿森林公司提交的（2019）吉长国安证内民字第23498号《公证书》中所展示的产品，其包装图案新空间公司享有国家版权局美术作品登记证书，登记号为国作登字-2017-F-00401983。

（二）新空间公司没有侵犯绿森林公司在先商号权。

关于新空间公司取得的第21926168号“绿森林”商标，绿森林公司曾以侵犯其在先商号权为由于2018年7月9日向国家工商行政管理总局商标评审委员会提出无效宣告的请求。

商标评审委员会作出商评字[2019]第0000049904号裁定，认定新空间公司的“绿森林”注册商标未侵犯绿森林公司的在先商号权，对申请人的第21926168号“绿森林”注册商标予以维持。

所以，新空间公司合法使用注册商标不侵犯绿森林公司商号权，不构成不正当竞争。

三、绿森林公司主张经济损失300万元赔偿无事实与法律依据。

绿森林公司自2017年1月享有“长白绿森林”注册商标专用权，但其销售产品为“绿森林”TM硅藻泥，新空间公司认为硅藻泥市场上自2016年开始未销售过“长白绿森林”牌产品。

四、绿森林公司诉状中陈述内容与事实不符。

（一）绿森林公司于2017年1月13日转让取得“长白绿森林”注册商标专用权，诉状称其2011年申请注册商标与事实不符。

根据被申请人提交的证明表明，第8403414号注册商标“长白绿森林”的注册人系案外人吉林省绿森林硅藻泥新型材料有限公司，绿森林公司于2017年1月13日通过转让取得该注册商标专用权。

因此，绿森林公司在诉状中所称其自2010年以来，生产销售的“绿森林”硅藻泥成为国内同行业知名产品，2011年6月申请的“长白绿森林”、2012年5月申请的图形在2类获得商标注册一节，与事实相矛盾。

（二）绿森林公司陈述的广告投入、“熊出没”动漫品牌授权，系与绿森林公司无关的事实。

绿森林公司提交的证据“CCTV7”绿森林CCTV版广告显示的公司名称为案外人“吉林省绿森林硅藻泥新型材料有限公司”，广告主体与绿森林公司不符。

“深圳华强数字动漫有限公司”《熊出没》等动画片的授权书系2016年1月出具，当时绿森林公司并未取得“长白绿森林”注册商标使用权，该商标在“吉林省绿森林硅藻泥新型材料有限公司”名下。

因此，该节事实与绿森林公司无关，与本案无关联关系。

（三）绿森林公司企业字号并不是具有一定影响的企业字号。

绿森林公司以其获得的吉林省名牌产品称号、高新技术企业和吉林省科技小巨人企业等荣誉为理由，主张其企业字号有影响。

这些荣誉取得的时间分别为2017年12月、2018年9月、2018年。

绿森林公司提交证据显示，省名牌产品推进委员会授予的名牌为“长白绿森林”牌硅藻泥,而不是其陈述的“绿森林”硅藻泥，也不是其企业字号。

绿森林公司取得“长白绿森林”专用权的时间为2017年1月。

根据《吉林省名牌产品管理办法》第7条规定，申报吉林省名牌产品必备条件之一为产品质量长期保持稳定，近3年在国家、省产品质量监督检查中合格。

也就意味着申报产品需至少存在3年。

其无法提供“长白绿森林”产品近3年的质检报告。

2017年12月绿森林公司取得“长白绿森林”注册商标专用权不满一年，省名牌产品推进委员会授予该产品为名牌产品不符合法规规定。

因此，本案没有证据表明绿森林公司企业字号具有相应的影响力。

新空间公司合法经营，不构成不正当竞争。

综上所述，新空间公司使用自己申请取得的注册商标系合法行为，正当经营，未侵犯绿森林公司的权益。

请人民法院依法驳回绿森林公司的诉讼请求。

一审法院认定事实如下： 绿森林公司成立于2007年4月9日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围包括新型环保建材的研发、生产、批发、零售；

装饰涂料工程、硅藻泥工程施工；

室内外装修设计；

日用百货、计算机软件经销。

绿森林公司于2017年1月13日由案外人吉林省绿森林硅藻新型材料有限公司处受让取得第8403414号“长白绿森林”商标权，核准使用商品为第2类，包括白色（染料或涂料）；

颜料；

油漆；

杀菌漆；

刷墙粉；

瓷釉（漆）；

漆；

水溶性内外墙有光喷塑料；

树脂胶泥；

防水粉（涂料），注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日。

绿森林公司于2017年1月13日由案外人吉林省绿森林硅藻新型材料有限公司处受让取得第9367895号图形商标权，该图形商标以线条勾勒出中间高、两侧低的树木为背景、以弧线表示土地，居中排列三个人物形状的实心色块，亦为中间高、两侧低，核准使用商品为第2类，包括颜料；

白色（染料或涂料）；

油漆；

杀菌漆；

刷墙粉；

瓷釉（漆）；

漆；

水溶性内外墙有光喷塑料；

树脂胶泥；

防水粉（涂料），注册有效期限自2012年5月7日至2022年5月6日。

新空间公司成立于2014年4月30日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围包括硅藻泥、贝壳粉生产销售；

环保材料生产研发与推广；

污水净化，改良土壤；

建筑材料、门窗、五金工具、预包装食品兼散装食品销售。

新空间公司是第21926168号“绿森林”商标的权利人，该商标注册有效期限为2018年4月7日至2028年4月6日，核定服务项目为第19类，包括非金属耐火建筑材料；

非金属纪念标牌；

树脂复合板；

非金属铸模；

发光铺路块料。

刘文彪是第22635006号“百姓绿森林”文字、字母、图形结合商标的权利人，该商标中的图形以线条勾勒出中间高、两侧低的山峰为背景、以不规则形状色块表示土地，居中排列三个树木形状的实心色块，亦为中间高、两侧低，该商标注册有效期限为2018年2月14日至2028年2月13日，核定服务项目为第19类，包括涂层（建筑材料）；

成品木材；

制家用器具用木材；

铺地木材；

细沙；

石膏；

水泥；

砖；

瓷砖；

棚屋。

刘文彪许可新空间公司使用该商标生产、定制、销售硅藻泥系列产品并进行相应产品的推广销售，授权期限为2018年2月20日至2028年2月13日。

吉林省长春市国安公证处出具（2019）吉长国安证内民字第23497号、23501号、23498号、23500号、23502号、23503号、23499号、29113号、29112号、40254号《公证书》证实：新空间公司在京东××ד百姓绿森林旗舰店”，销售硅藻泥（包括液态硅藻泥和硅藻泥试用装）、贝壳粉、功能性底料等产品，上述产品包装上使用了第22635006号“百姓绿森林”文字、字母、图形结合商标、“绿森林”字样、“绿森林GREENFOREST”中英结合字样、“百姓绿森林”字样、第22635006号商标中的图形部分作为标识。

新空间公司同时通过微信渠道销售上述被控侵权产品。

新空间公司的销售范围覆盖我国多个省市。

绿森林公司及其生产的硅藻泥产品多次获得认证、奖项和荣誉称号，并在经营过程中进行了广泛、持续的广告宣传，可以认定其企业字号“绿森林”及其生产的硅藻泥产品包装具有一定影响力。

绿森林公司在本案举证其生产的硅藻泥产品有三种袋式包装，第一种包装袋为深色与白色拼接，其中白色部分上端有横版“绿森林”字样，下端有长白山天池图样，包装袋上部有嵌入式塑料提手；

第二种包装袋中部竖版排列第9367895号图形商标及“长白绿森林”字样，下半部以黄色树叶为底纹，并有双色弧线设计，双弧线部分横向排列四个认证标识，下部设置长方形区块纵向排列标注产品编号、质量检验、生产批号、执行标准；

第三种包装袋右上角、左下角及右侧中部有树叶花纹装饰，中部竖版排列第9367895号图形商标及“长白绿森林”字样，并有双色横线分割设计，下部设置长方形区块纵向排列标注产品编号、质量检验、生产批号、执行标准。

本案中，绿森林公司主张新空间公司使用的三款硅藻泥产品包装袋与上述绿森林公司使用的产品包装近似，经比对，新空间公司生产的第一款硅藻泥包装袋有包括深色与白色拼接，其中白色部分上端有“绿森林”字样，下端有长白山天池图样，包装袋上部有嵌入式塑料提手等特点；

第二款硅藻泥包装袋有包括以黄色树叶为底纹，中部竖版排列第22635006号“百姓绿森林”商标的图形部分和文字部分，并有双色横线分割设计，下部设置长方形区块纵向排列标注产品编号、质量检验、生产批号、执行标准等特点；

第三款硅藻泥包装袋有包括上部以树叶花纹进行装饰，横版排列“绿森林”字样，中部设置长白山天池照片图样，照片图样下端有双色弧线分割设计，并横向排列四个认证标识等特点。

另查明，绿森林公司为本案诉讼购买被控侵权产品支付3401.3元，运费50元，公证费13300元，律师费10万元。

一审法院认为：第一，关于侵害商标权纠纷。

首先，新空间公司侵害了绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标注册商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

本院根据（2019）吉长国安证内民字第23497号、23501号、23498号、23500号、23502号、23503号、23499号、29113号、29112号、40254号《公证书》，认定新空间公司生产并销售了硅藻泥（包括液态硅藻泥和硅藻泥试用装）、贝壳粉、功能性底料等被控侵权产品，上述被控侵权产品与第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标所核定使用商品均属同一种或类似商品，上述被控侵权产品包装上使用了第22635006号“百姓绿森林”文字、字母、图形结合商标、“绿森林”字样、“绿森林GREENFOREST”中英结合字样、“百姓绿森林”字样、第22635006号商标中的图形部分作为标识。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，绿森林公司的第8403414号“长白绿森林”商标的核心要素为“绿森林”，第9367895号图形商标权的显著性表现在以简单线条勾勒出中间高、两侧低的整体形状，居中排列三个实心色块以及具有树木、土地元素，其中被控侵权标识的文字部分因与第8403414号“长白绿森林”商标核心要素相同而构成近似，被控侵权标识的图形部分因与第9367895号图形商标显著性特点重合而构成近似。

将新空间公司使用的上述被控侵权标识与第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标在相互隔离的状态下，结合绿森林公司品牌的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与绿森林公司注册商标的商品有特定的联系。

新空间公司未经绿森林公司的许可，在同一种及类似商品上使用与其注册商标第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标近似的商标，容易导致混淆，并销售上述侵犯注册商标专用权产品的行为侵害了绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标的注册商标专用权。

虽然新空间公司系第21926168号“绿森林”商标的权利人和第22635006号“百姓绿森林”文字、字母、图形结合商标的被许可使用权人，但上述商标注册时间晚于绿森林公司的第8403414号“长白绿森林”商标和第9367895号图形商标，新空间公司不能以其注册在后的商标权对抗在先权利人绿森林公司。

另外，新空间公司提出抗辩认为绿森林公司未使用第8403414号“长白绿森林”商标，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中指出：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

”据此，本院通过绿森林公司提供的证据可以认定绿森林公司此前三年内实际使用了该注册商标，新空间公司的此项抗辩理由不能成立。

第二，关于不正当竞争纠纷。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……”新空间公司使用的被控构成不正当竞争的三款硅藻泥产品的包装装潢具备的特点与绿森林公司有一定影响的同种产品的包装装潢特点重合，在包装装潢上使用了与绿森林公司有一定影响的硅藻泥商品包装装潢相同或近似的标识，并在被控侵权产品上使用了绿森林公司有一定影响的字号“绿森林”字样，使一般购买者在施以普通注意力时容易误认为是绿森林公司的商品或者与绿森林公司存在特定联系，构成不正当竞争并给绿森林公司造成损害，依法应当承担相应法律责任。

第三，关于新空间公司的责任承担问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，新空间公司实施了侵害商标权及不正当竞争行为，绿森林公司要求其承担停止侵害、赔偿损失及消除影响、恢复名誉的民事责任的请求有事实和法律依据，应当予以支持。

关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，绿森林公司因被侵权所受到的实际损失、新空间公司因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费均难以确定，本院依法考虑侵害商标权及不正当竞争行为的性质、范围、持续时间、后果、商标的知名度、声誉及维权合理费用等因素综合确定赔偿数额为人民币120万元。

另外，新空间公司在《中国工商报》上连续7日刊登声明足以达到消除影响、恢复名誉的效果，本院对绿森林公司主张的其他方式不予支持。

判决：一、被告长春市新空间环保科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在硅藻泥（包括液态硅藻泥和硅藻泥试用装）、贝壳粉、功能性底料等产品上使用第22635006号“百姓绿森林”文字、字母、图形结合商标、“绿森林”字样、“绿森林GREENFOREST”中英结合字样、“百姓绿森林”字样以及第22635006号商标中的图形部分作为标识，并立即停止销售带有上述标识的侵害吉林省绿森林环保科技有限公司第8403414号“长白绿森林”商标权、第9367895号图形商标权的侵权商品；

二、被告长春市新空间环保科技有限公司于本判决生效之日起立即停止在硅藻泥产品的包装装潢上使用与吉林省绿森林环保科技有限公司硅藻泥商品包装装潢相同或近似的标识；

三、被告长春市新空间环保科技有限公司于本判决生效之日后15日内在《中国工商报》上连续7日发表声明，消除影响、恢复名誉（声明内容需经本院审核，逾期不刊登的，法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由长春市新空间环保科技有限公司公司负担）；

四、被告长春市新空间环保科技有限公司于本判决生效之日后15日内赔偿原告吉林省绿森林环保科技有限公司经济损失120万元（包括合理维权费用）；

五、驳回原告其他诉讼请求。

新空间公司上诉称：一、其与绿森林公司之间纠纷属于商标权权属纠纷,应当由绿森林公司向有关行政主管机关提出。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定,如果绿森林公司认为新空间公司使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册的第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标相同或者构成近似提起诉讼,人民法院应当根据《民事诉讼法》第一百一十一条第(三)项的规定,告知其向有关行政主管机关申请解决。

二、上诉人在被控侵权产品包装上只使用了一种图形商标,即由刘文彪许可上诉人使用的第14267910号图形商标,也即一审判决中所称第22635006号商标中的图形部分。

国家知识产权局商评字(2019)第266812号关于第14267910号图形商标无效宣告请求裁定书也认定第9367895号图形商标与第14267910号图形商标未构成近似商标。

一审判决认定被控侵权商品标识的图形部分因与第9367895号图形商标显著性特点重合而构成近似,属于认定事实错误。

三、一审判决认定第8403414号“长白绿森林”商标的核心要素为“绿森林”,被控侵权标识的文字部分因与第8403414号“长白绿森林”商标的核心要素相同而构成近似,属于认定事实错误。

四、上诉人在一审中提出抗辩认为绿森林公司没有使用过第8403414号“长白绿森林”商标,但是上诉人在一审过程中,只见到了一份绿森林公司向一审法院提交的用于证明其在此前三年使用第8403414号“长白绿森林”商标的证据,即一份印刷包装合同。

在绿森林公司没有提交税务发票等客观证据、证据极少(只有一份)并且证据为自制证据且不能证明系争商标已进入市场流通的情况下,一审法院违反法定程序,未将该证据进行证据交换,致使上诉人至今也无法知道该证据的详细情况;并且认定绿森林公司在此前三年内实际使用了该注册商标,故一审法院对此认定事实错误,违反法定程序。

五、绿森林公司提交的证据不能证明一审判决中用于和上诉人使用的商品包装进行比对的绿森林公司的包装上的商品名称、包装、装潢具有一定影响。

绿森林公司提交证据中没有出现过一份用于和上诉人包装进行对比的绿森林公司的三种包装的样式,如果绿森林公司对用于对比的包装既没有宣传过、也没有销售过,只是向一审法院提供了三张包装的图片,那么该三种包装是不具有影响力的,对没有影响力和知名度的包装,相关公众是不可能将上诉人包装误认为是其包装或者与其存在特定联系的。

上诉人包装上的商品名称、包装、装潢和绿森林公司提供的用于和上诉人包装对比的包装上的商品名称、包装、装潢不构成近似。

六、《反不正当竞争法》第六条规定“经营者不得实施下列混淆行为,引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”,但是不管是从绿森林公司包装的影响力上、还是从包装的样式、颜色、图形、构成原色以及整体外观上,相关公众即使隔离观察,也无法对新空间公司和绿森林公司的包装产生混淆,也不可能不认为新空间公司的商品与绿森林公司存在特定联系,故一审判决认定新空间公司违反《反不正当竞争法》第六条第一项规定属于认定事实错误。

七、绿森林公司提交的宣传证据中为并不知名的报纸广告,在上述广告中或者显示“绿森林硅藻泥”(但是绿森林公司注册绿森林商标已经被驳回)、或者显示“长白绿森林硅藻泥”、或者显示“绿森林小屋硅藻泥”,均没有显示绿森林公司的企业字号;在绿森林公司提交的证据中只有行业标准的众多起草单位中有绿森林公司的企业名称、两张2018年的销售发票上有绿森林公司的企业名称,但是仅凭是行业标准的众多起草单位之一以及两张销售发票(并且发票上也没有显示商标)是不能证明其字号具有一定知名度的。

八、一审法院在没有对新空间公司获利多少进行查证的情况下,就认为无法查清上诉人因侵权所获利益,属于认定事实不清。

新空间公司系一般纳税人,即便新空间公司的行为侵犯了绿森林公司的注册商标专用权或者有一定影响的商品名称、包装、装潢或者企业字号,完全可以通过查账计算上诉人所获得的。

九、不管是从商标的使用上,还是从商品包装、装潢的设计上,新空间公司的商标使用和商品包装均与绿森林公司的商标和包装装潢具有明显区别;而不管是对注册商标专用权的保护,还是对有一定影响的商品名称、包装、装潢和企业字号的保护,都是以涉嫌侵权方的使用方式具有恶意,从而会造成相关公众的误认和混淆,使商标无法发挥其识别作用,使他人认为涉嫌侵权方的商品系他人商品或与他人有特定联系。

请求撤销一审判决，改判驳回绿森林公司的诉讼请求；

由绿森林公司承担一、二审案件受理费。

绿森林公司辩称：1.本案争议不属于商标权权属纠纷。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款明确规定:原告以他人超出核定商品的范围使用的注册商标,与其注册商标相同或者近似为由提起诉讼的,人民法院应当受理。

本案中,新空间公司注册商标在19类,但其即超出核定商品范围,在绿森林公司注册的二类核定商品上使用与绿森林公司注册商标近似的标识,属于人民法院受理案件的范围。

2.新空间公司在与绿森林公司相同商品上使用的“绿森林”及图形标识,构成了与绿森林公司注册商标近似,实施了商标侵权行为,一审认定正确。

绿森林公司注册商标“长白绿森林”,其核心要素为“绿森林”,绿森林具有更多的内涵,是注册商标的显著识别部分,同时加之绿森林公司的宣传推广,加强了“绿森林”的显著性。

新空间公司使用的文字标识与图形标识,与绿森林公司注册的文字商标、图形商标亦构成近似。

此外,新空间公司在同种商品上,同时使用与绿森林公司注册相同或近似的图形标识、文字标识、字号等等元素,混淆度较高,考虑到绿森林公司商品、商标、字号的知名度,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与绿森林公司注册商标的商品有特定的联系,其行为构成了侵权。

3.新空间公司提出绿森林公司三年未使用注册商标,不符合事实,一审绿森林公司已经进行了举证,新空间公司认为此案应当中止审理没有法律依据。

绿森林公司注册商标“长白绿森林”及图形商标,近年来一直在持续使用。

4.绿森林公司字号“绿森林”及产品包装,为有一定影响的字号与包装,新空间公司在同类商品上擅自使用,足以造成混淆,其具有明显的攀附、搭车的故意,构成了不正当竞争。

5.新空间公司主观恶意明显,判决赔偿数额适当。

新空间公司一审代理人及实际控制人刘文彪,原系绿森林公司代理商,对绿森林公司在相关公众的知名度是明知的,其经营同类产品,不但不加以避让,在第2类商品上注册近似商标未果后,又在其他类别上恶意注册与绿森林公司字号相同、与绿森林公司注册商标近似的“绿森林”商标,但却在相同商品上恶意使用,且突出使用,故意造成混淆和误认,明显属于攀附行为。

综上,新空间公司各项诉请无事实及法律依据,请求法院驳回其诉讼请求,依法保护绿森林公司的合法权益。

本案二审查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为：（一）关于新空间公司的行为是否侵害绿森林公司的注册商标专用权的问题。

1.本案为商标权侵权纠纷而非商标权权属纠纷。

绿森林公司以新空间公司生产销售的产品侵犯其注册商标专用权为由提起本案诉讼，并非《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起的诉讼。

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”同时，判断是否构成商标法上的近似，亦要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，并结合相关商标的显著性、实际使用情况、被诉侵权人的主观意图等因素综合加以判断。

绿森林公司是第8403414号“长白绿森林”商标和第9367895号图形商标的权利人。

新空间公司系第21926168号“绿森林”商标的权利人和第22635006号“百姓绿森林”文字、字母、图形结合商标的被许可使用权人。

新空间公司第21926168号“绿森林”商标和第22635006号“百姓绿森林”商标注册时间均晚于绿森林公司的第8403414号“长白绿森林”商标和第9367895号图形商标。

新空间公司生产销售的被控侵权产品与绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标所核定使用商品均属同一种或类似商品，被控侵权产品包装上使用了第22635006号“百姓绿森林”文字、字母、图形结合商标、“绿森林”字样、“绿森林GREENFOREST”中英结合字样、“百姓绿森林”字样、第22635006号商标中的图形部分作为标识。

被控侵权标识的文字部分因与第8403414号“长白绿森林”商标核心要素“绿森林”相同而构成近似，被控侵权标识的图形部分因与第9367895号图形商标显著性特点重合而构成近似。

将新空间公司使用的上述被控侵权标识与第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标进行隔离比对，易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与绿森林公司注册商标的商品有特定的联系。

原审法院认为新空间公司未经绿森林公司的许可，在同一种及类似商品上使用与其注册商标第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标近似的商标，容易导致混淆，并销售上述侵犯注册商标专用权产品的，侵害了绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标、第9367895号图形商标的注册商标专用权，并无不妥。

（二）关于新空间公司的行为是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……”新空间公司使用的被控构成不正当竞争的产品的包装装潢具备的特点与绿森林公司有一定影响的同种产品的包装装潢特点重合，其在包装装潢上使用了与绿森林公司有一定影响的硅藻泥商品包装装潢相同或近似的标识，并在被控侵权产品上使用了绿森林公司有一定影响的字号“绿森林”字样，相关公众在施以一般注意力的情况下难以辨别，容易导致公众的混淆误认。

故新空间公司的行为违反了其作为市场经营主体应遵循的诚实信用原则，原审法院认定新空间公司的行为构成不正当竞争，并无不妥。

（三）关于新空间公司的责任承担问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”新空间公司实施了商标侵权及不正当竞争行为，理应承担侵权责任。

一审法院综合考量各种因素，判决新空间公司承担停止侵害、消除影响、恢复名誉、赔偿损失的民事责任，并无不妥。

（四）新空间公司的其他上诉理由亦不成立。

综上所述，上诉人长春市新空间环保科技有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费12680元，由长春市新空间环保科技有限公司负担。

本判决为终审判决。