吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）吉民终167号 上诉人（原审被告）：长春市吉远环保科技有限公司（曾用名吉林省吉远环保科技有限公司）。

住所：吉林省长春市绿园区。

法定代表人：李术维。

委托诉讼代理人：黄珊。

上诉人（原审被告）：长春市鑫艺涂科技有限公司。

住所：长春市绿园区。

法定代表人：汪国亮。

委托诉讼代理人：黄珊。

被上诉人（原审原告）：吉林省绿森林环保科技有限公司。

住所：吉林省长春市九台区。

法定代表人：刘辉。

委托诉讼代理人：孙中善，住长春市南关区。

委托诉讼代理人：李健伟。

上诉人长春市吉远环保科技有限公司（以下简称吉远公司）、长春市鑫艺涂科技有限公司（以下简称鑫艺涂公司）因与被上诉人吉林省绿森林环保科技有限公司(以下简称绿森林公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2019）吉01民初523号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后，依法组成合议庭开庭进行了审理。

上诉人吉远公司、鑫艺涂公司的共同委托诉讼代理人黄珊，上诉人鑫艺涂公司的法定代表人汪国亮，被上诉人绿森林公司的委托诉讼代理人孙中善、李健伟到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

吉远公司上诉请求：1.撤销长春市中级人民法院（2019）吉01民初523号民事判决书,改判驳回绿森林公司全部诉讼请求。

2.一审、二审诉讼费用由绿森林公司承担。

事实与理由：第一，一审判决事实认定不清、证据不足、法律适用错误,吉远公司使用第23890583号“吉远绿森林”注册商标受《商标法》保护,没有侵害绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标权。

1.一审判决对于绿森林公司一审诉讼请求权利依据第8403414号“长白绿森林”相关事实认定不清并且证据严重不足，没有任何证据证明近三年内该商标使用在商品标识上进行了市场流通、销售。

绿森林公司举证的多数产品包装及广告宣传都是针对未注册商标(TM)“绿森林”。

“长白绿森林”注册商标和“绿森林”未注册商标并非“细微差别”。

绿森林公司诉讼请求的第8403414号“长白绿森林”商标、第8403409号“绿森林小屋”、第9367872号“长白山绿森林”商标、第9367895号图形商标都由于连续三年未使用,已经被申请撤销，并且已经由商标评审委员会受理,正在撤销申请审查中。

本案应当中止,等待撤销结果,以上述商标是否被撤销的审查结果为依据。

2.一审对于两个商标因“核心要素”相同构成“近似”,“注册在后商标权不能对抗在先权利人”的认定存在事实不清、证据不足、法律适用错误。

首先,“绿森林”并非“长白绿森林”的核心要素。

其次,根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条规定，如果绿森林公司提出上诉主张,不属于人民法院应当受理范围,而一审判决以注册在后不能对抗在先为由作出判决不但没有事实依据,法律适用错误,也超出了法院审判权限。

再次,一审法院认定“绿森林”属于有一定影响的字号与事实不符。

3.吉远公司在许可范围内使用第23890583号“吉远绿森林”注册商标具有合法依据,并且没有不合法的使用情形。

根据国家商标局公示的《类似商品和服务区分表》中第19类中“1907非金属耐火材料及制品,包括防火水泥涂层及非金属建筑材料”。

即吉远公司有权在第19类注册商标项下在作为防火水泥涂层及非金属建筑材料的硅藻泥商品上合法使用“吉远绿森林”注册商标。

并且“吉远绿森林”硅藻泥在行业内享有声誉，具有市场影响力,曾获得“中国硅藻泥十佳品牌”、“全国消费者信赖的首选品牌”等荣誉。

第二，一审判决认定吉远公司构成不正当竞争行为并给绿森林公司造成损害属事实不清、证据不足、法律适用错误。

一审判决认定吉远公司并未在包装装潢上使用与绿森林公司相同或近似的标识,不构成不正当竞争。

但是认定吉远公司使用了绿森林公司具有一定影响的字号“绿森林”字样,构成不正当竞争行为，明显错误。

在吉林省注册的企业名称中含有“绿森林”字样的就超过百家,一审中没有任何证据证明绿森林公司的字号已经构成一定影响。

并且吉远公司合法使用注册商标也不存在法律规定中“擅自使用”的情形。

一审判决明显法律适用错误。

第三，吉远公司与鑫艺涂公司不存在共同侵权。

根据一审认定的事实,鑫艺涂公司不存在共同侵权使用“绿森林”字样情况。

而在开具发票的事实也已经查清的情况下,一审法院认定共同实施了销售行为与事实不符。

由此判定鑫艺涂公司承担连带责任更没有法律依据。

第四，一审法院判决对赔偿数额的认定法律适用错误,并且没有事实依据。

一审法院在庭审中未就绿森林公司实际损失进行任何调查,也未调查任何所谓“侵权所得”，就直接认定“难以确定”。

而判决吉远公司承担40万元赔偿,不但事实不清,证据不足而且显失公平。

另外一审判决吉远公司在媒体发表声明没有事实依据,依法也应当纠正。

综上,一审判决事实不清,证据不足,法律适用错误,请求二审法院查清事实依法改判,维护吉远公司的合法权益。

鑫艺涂公司二审辩称：吉远公司在上诉状中陈述的事实及与鑫艺涂公司之间的法律关系与事实相符，鑫艺涂公司不应当承担连带侵权赔偿责任。

鑫艺涂公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第四项，改判驳回绿森林公司对鑫艺涂公司全部诉讼请求。

2.一、二审诉讼费用由绿森林公司承担。

事实与理由：第一，鑫艺涂公司未实施侵权行为，一审判决事实认定不清且证据不足、法律适用错误。

1.鑫艺涂公司没有销售侵犯绿森林公司注册商标权产品及不正当竞争行为。

绿森林公司针对鑫艺涂公司的所有一审诉讼请求都应当予以驳回。

鑫艺涂公司开具发票主体不是绿森林公司，并且发票开具原因在一审庭审中已经明确，也没有任何证据证明鑫艺涂公司实施了销售侵权产品行为。

第二，一审在没有任何其他证据证明情况下，认定鑫艺涂公司承担“连带侵权责任”没有法律和事实依据。

第三，一审判决鑫艺涂公司连带赔偿5万元没有依据。

绿森林公司在明确产品销售方并非鑫艺涂公司的情况下将鑫艺涂公司作为被告，并要求鑫艺涂公司承担连带赔偿责任。

绿森林公司没有证据证明其实际损失、侵权获益或商标许可使用费，赔偿数额没有依据。

由于鑫艺涂公司同样作为硅藻泥生产经营企业，生产经营的爱瑞阁注册商标是央视宣传企业，具有市场影响力和行业竞争力，绿森林公司以诉讼方式冻结了鑫艺涂公司账户，对鑫艺涂公司生产经营造成影响，存在不正当竞争嫌疑。

综上，一审判决事实不清，证据不足，法律适用错误，请求二审法院查清事实依法改判，维护鑫艺涂公司的合法权益。

吉远公司二审辩称：鑫艺涂公司在上诉状中陈述的事实及与吉远公司之间的法律关系与事实相符，吉远公司不应当承担连带侵权赔偿责任。

绿森林公司针对吉远公司、鑫艺涂公司的二审上诉请求和理由答辩称：吉远公司、鑫艺涂公司上诉请求无事实及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，请求二审法院依法驳回其上诉。

事实和理由：第一，吉远公司提出的绿森林公司三年未使用注册商标，不符合事实，一审绿森林公司已经进行了举证，吉远公司认为此案应当中止审理没有法律依据。

第二，吉远公司在与绿森林公司相同商品上使用的吉远绿森林标识，及突出使用的“绿森林”标识，构成了与绿森林公司注册商标近似，吉远公司实施了商标侵权行为，一审认定正确。

第三，本案争议不属于商标权权属纠纷，吉远公司理解错误。

根据《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款的规定，本案中，吉远公司持有19类、35类“吉远绿森林”注册商标，但是其超出核定商品范围，在绿森林公司注册的二类核定商品上使用与绿森林公司注册商标近似的标识，并且拆分使用，属于人民法院受理案件的范围，且其行为构成商标侵权。

第四，绿森林公司字号“绿森林”，为有一定影响的字号，吉远公司在同类商品上擅自使用，攀附、搭车的故意明显，构成了不正当竞争。

第五，吉远公司、鑫艺涂公司共同侵权成立，主观恶意明显，一审判赔适当。

鑫艺涂公司实施了销售侵权产品的行为，此外，从其注册商标行为、人员交叉情况、经营场所重合等均可明显判断出其与吉远公司具有共同侵权故意，实施了共同侵权行为，一审判决二者承担连带责任正确。

吉远公司与绿森林公司经营同类产品，明知绿森林公司的知名字号及注册商标的存在，不但不加以避让，相反在第二类注册近似商标未果后，又在其他类别上恶意注册包含绿森林公司字号、与绿森林公司注册商标近似的“吉远绿森林”商标，在与绿森林公司相同商品上故意混淆使用，且故意拆分其商标，突出使用“绿森林”标识，以故意造成混淆和误认，主观有明显的攀附故意。

吉远公司上述行为违反了《商标法》及《反不正当竞争法》的相关规定，违反了法律和商业道德及诚信原则，主观故意明显，一审法院判赔适当。

综上，吉远公司、鑫艺涂公司上诉请求无事实及法律依据，请求法院驳回其上诉请求，依法保护绿森林公司的合法权益。

绿森林公司向一审法院起诉请求：1.判令吉远公司立即停止使用与第8403414号“长白绿森林”商标和第9367895号图形商标近似的标识并停止销售侵害上述商标权的商品（绿森林公司庭审中还主张了第8403409号“绿森林小屋”商标权、第9367872号“长白山绿森林”商标权，后于2019年12月13日明确放弃在本案主张该两项注册商标专用权）、停止使用与绿森林公司商品混淆的产品包装装潢、停止在产品包装上使用绿森林公司字号的不正当竞争的行为；

2.判令鑫艺涂公司立即停止销售上述侵害第8403414号“长白绿森林”商标权、第9367895号图形商标权的商品及不正当竞争产品的行为；

3.判令吉远公司、鑫艺涂公司连带赔偿绿森林公司经济损失200万元及公证费、律师费等维权合理支出81320元；

4.判令吉远公司在中国工商报、新文化报及腾讯网上就其侵权行为刊登七日的《澄清声明》；

5.本案诉讼费用由吉远公司、鑫艺涂公司承担。

事实和理由：绿森林公司为国内知名的新型环保建材的研发生产企业，自2010年成立以来，生产销售的“绿森林”硅藻泥成为国内同行业知名产品，2011年6月申请的“长白绿森林”、2012年5月申请的图形商标在第2类获得商标注册。

“绿森林”既是绿森林公司的字号，也是绿森林公司注册商标的主体部分。

因绿森林公司的产品质量较高，服务优质，绿森林公司的“绿森林硅藻泥”在建材领域获得了良好的口碑，享誉国内外，至今在全国开设了1500余家专卖店，年销售额达到10亿元左右。

自2013年，绿森林公司通过央视、央广、各地方和网络等媒体投放大量广告，每年投入的广告费达数千万元。

绿森林公司2014年8月便与深圳华强动漫达成全面战略合作，获得国内动漫第一品牌“熊出没”系列的品牌授权。

绿森林公司的“熊出没”广告己经深入人心，“绿森林”硅藻泥在国内己经享有广泛的品牌认知度。

由此，绿森林硅藻泥获得了吉林省名牌产品称号、高新技术企业和吉林省科技小巨人企业等诸多荣誉，行业内独家入驻中央人民广播电台中国品牌联盟，是行业标准的主要起草编制单位。

绿森林公司生产销售的“绿森林”硅藻泥己成为有一定影响的商品，绿森林公司企业“字号”己经成为有一定影响的企业字号。

被告吉远公司成立于2016年，以研发、销售硅藻泥、水性涂料、室内装潢材料为主。

成立后即大规模生产与原告相同的建材并通过实体店、微商等销售包装上带有与原告注册商标标识近似的、广告语类似的、与原告字号相同或近似标识的建材涂料，足以与原告的产品产生混淆及误认。

2019年5月29日、6月17日，原告委托吉林省长春市国安公证处分别对被告鑫艺涂公司、被告吉远公司其他销售商长春市金饰装潢材料经销处、九台区城西德业环艺硅藻泥商店的上述销售行为进行了公证，并保全了相关证据。

案外人王雪巍曾于2015年10月在第二类上申请“吉远绿森林”商标注册，原告向国家工商行政管理总局商标局提出异议，（2018)商标异字第0000000587作出第18209006号“吉远绿森林”商标在部分商品上不予注册的决定，此后王雪巍向商标评审委员会（以下简称商评委）申请复审，商评委认为，申请人注册行为系以不正当手段抢注他人已经使用并有一定影响力的商标，侵犯了本案原告在先字号权。

申请的商标与原告注册的“长白绿森林”商标构成近似，故在商评字2019第0000031896号驳回案外人的申请。

二被告上述行为，己经构成对原告商标专用权的侵害，同时构成了不正当竞争。

综上，原告依据《中华人民共和国商标法》、《反不正当竞争法》之相关规定提起诉讼，请求判如所诉，切实维护原告的合法权益。

吉远公司一审辩称：一、吉远公司合法持有吉远公司销售商品的注册商标，生产和销售商品合法，没有侵犯绿森林公司注册商标权的行为。

1.吉远公司合法持有“吉远绿森林”注册商标，该商标的使用受商标法保护，绿森林公司无权要求吉远公司停止使用该商标或停止销售，绿森林公司诉讼请求应当予以驳回。

吉远公司于2018年9月14日注册“吉远绿森林”商标，核准使用在第19类商品（商标注册证号第23890583号）“非金属建筑材料；

玻璃钢建筑构件；

防火水泥涂层；

非金属建筑物；

制砖用粘合料；

建筑用沥青制成物；

建筑用毡；

防水卷材；

耐火纤维”，并在2018年4月21日核准使用在第35类商品（商标注册证号第23971143号）。

作为上述商标的合法持有人，吉远公司有权在注册商标核准商品类别合法使用注册商标，并受《商标法》保护。

根据国家商标局公示的《类似商品和服务区分表》中第19类中“1907非金属耐火材料及制品，包括防火水泥涂层及非金属建筑材料”。

即吉远公司有权在第19类注册商标项下在作为防火水泥涂层及非金属建筑材料的硅藻泥商品上合法使用“吉远绿森林”注册商标。

并且“吉远绿森林”硅藻泥在行业内享有声誉，具有市场影响力，曾获得“中国硅藻泥十佳品牌”、“全国消费者信赖的首选品牌”等荣誉。

2.绿森林公司“长白绿森林”第2类注册商标无权对含有“绿森林”文字的其他注册商标主张侵权或不正当竞争。

含有“绿森林”文字的第2类及第19类注册商标有几十个，比如“山水绿森林”、“绿森林艺术呼吸”、“吉远绿森林”等。

各注册商标持有人都可以在核定商品类别使用注册商标。

而绿森林公司从未取得“绿森林”三字单独组合的注册商标，在未取得情况下在2类、19类商品上大量使用及宣传该“绿森林”未注册商标已经对其他相关主体的注册商标构成了侵害和不正当竞争。

3.绿森林公司起诉状中主张的其对注册商标“长白绿森林”及图的商标专用权取得时间与实际情况不符，“长白绿森林”注册商标不具有社会影响力和知名度，“长白绿森林”也不是驰名商标，并非绿森林公司起诉状中所称享誉国内外。

“绿森林”也不是绿森林公司的专有字号，绿森林公司的字号也不具有影响力和专用权。

根据绿森林公司提供的证据，绿森林公司系2017年1月才通过受让取得商标专用权，并非其起诉状中所称自2011年取得。

并且绿森林公司主张的字号也不存在在先权利，根据全国企业信息信用系统公示检索显示在吉林省内注册的企业中，字号中包含“绿森林”文字的企业超过100家，并且根据绿森林公司提供的商评委“关于第18209006号吉远绿森林商标不予注册复审决定书”（商评字[2019]第0000031896号）第4页，也认定“被异议商标与原异议人字号文字存在一定区别，尚不能认定被异议商标的注册与使用易导致相关公众将其与原异议人字号相混淆。

”商评委认定绿森林公司不足以证明其“绿森林”未注册商标使用在与被异议商标相类似的商品上并已经具有一定影响。

绿森林公司起诉状中所称其2010年开始生产“绿森林”硅藻泥、2013年开始投放广告宣传“绿森林”未注册商标更与其“长白绿森林”注册商标受让时间以及其工商登记不符。

根据绿森林公司工商登记显示，绿森林公司在2011年11月9日前原名为“吉林六合煤矿机械制造有限公司”、“长春环宇输送机械制造有限公司”，其名称字号及经营范围都与硅藻泥和“绿森林”无关，所以绿森林公司并不享有知名字号的相应权利。

同时，绿森林公司从未获得“绿森林”注册商标，绿森林公司自2015年开始多次“绿森林”注册申请都被商标评审委员会驳回，在绿森林公司并未获得“绿森林”注册商标情况下，其对于“绿森林”未注册商标的使用不受《商标法》保护，无权向包括吉远公司在内的任何主体主张侵权。

并且由于硅藻泥相关的商标分类属于第2类0205涂料、第19类1912建筑类涂层、第19类1907非金属建筑材料及制品群组。

而目前绿森林公司仅有“长白绿森林”第2类注册商标，并不持有“绿森林”相关第2类或第19类注册商标。

根据吉远公司了解，绿森林公司因使用未注册商标“绿森林”对其他主体商标专用权构成侵权，相关主体正在维权进行中。

并且事实上绿森林公司使用“绿森林”未注册商标作为广告宣传以及产品包装等行为，已经进入了吉远公司注册商标19类的范围，已经对吉远公司注册商标的专有使用权构成了侵害。

4.吉远公司商品包装不存在与绿森林公司商品混淆的问题。

首先，绿森林公司使用“绿森林”未注册商标作为商品包装不受法律保护，无权作为法律主体主张对于该未注册商标的侵权与不正当竞争。

其次，吉远公司商品包装与绿森林公司注册商标“长白绿森林”商品包装存在明显差异性，不存在容易产生混淆问题，不会使相关公众产生误认或混淆或贬损市场声誉。

吉远公司产品包装清晰印制了吉远公司商标，并无任何故意混淆或冒用情况，所以吉远公司生产的“吉远绿森林”硅藻泥的销售不侵犯绿森林公司注册商标专用权。

5.吉远公司产品销售不存在侵犯绿森林公司注册商标权行为，鑫艺涂公司未销售吉远公司“吉远绿森林”商标商品，更不存在销售侵权商品行为。

鑫艺涂公司与吉远公司无主体隶属关系，为独立法人，与吉远公司没有代理销售关系。

鑫艺涂公司2019年6月12日向长春优吉图照明工程有限公司开具的金额1150元发票，系鑫艺涂公司财务人员帮助吉远公司财务人员开具的发票。

绿森林公司委托人假称个人向吉远公司购买硅藻泥进行钓鱼取证，并要求开具与本案无关联性的长春优吉图照明工程有限公司增值税专用发票，否则不进行购买，由于吉远公司不能开具增值税专用发票，业务人员为了销售产品，以个人关系从长春市鑫艺涂科技有限公司财务人员处获得发票。

相关过程从绿森林公司举证的公证书中记载也相符。

故鑫艺涂公司并非绿森林公司委托人公证购买的商品销售方，也没有对绿森林公司实施任何侵权和不正当竞争行为。

不应作为本案被告，并且绿森林公司针对鑫艺涂公司的诉讼请求都应当予以驳回。

二、绿森林公司没有任何证据证明吉远公司实施了对绿森林公司的侵权和不正当竞争行为。

吉远公司使用吉远公司注册商标“吉远绿森林”属于正当使用，并且在包装和宣传中也从未进行与绿森林公司注册商标“长白绿森林”可能产生混淆的行为，没有侵犯绿森林公司注册商标专用权的主观恶意，不构成不正当竞争。

绿森林公司没有任何证据证明吉远公司存在不正当竞争行为。

相反绿森林公司却在没有取得“绿森林”注册商标情况下，在本案未经生效判决结果情况下，在微信等公众平台，发布不实内容，利用案件受理通知书等不应在社交媒体公开的文书发布误导性信息，损害吉远公司及其他多家硅藻泥企业的商业信誉，已经构成《反不正当竞争法》第十一条规定的不正当竞争行为。

故绿森林公司诉讼请求第二项“停止销售和不正当竞争”、第三项“连带赔偿损失”、第四项“连带赔偿维权支出”以及第六项承担诉讼费用都没有法律和事实依据，依法应当驳回。

三、绿森林公司主张200万元经济损失没有证据予以证明。

由于绿森林公司2017年1月才通过受让取得商标专用权。

其主张的经济损失计算应从取得商标专用权后相应证据予以证明。

而绿森林公司未提供任何证据证明其“长白绿森林”商品损失的存在及损失额度达到200万元。

并且事实上从绿森林公司的广告宣传及产品销售门店及包装等证据都显示，绿森林公司三年内使用的都是未注册商标“绿森林”而非注册商标“长白绿森林”。

根据商标法规定，连续三年不使用的注册商标可能面临撤销，并且商标法第64条规定“注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。

”综上，绿森林公司的诉讼请求与事实情况不符，主张缺乏法律依据，请人民法院依法裁决驳回绿森林公司全部诉讼请求，维护吉远公司的合法权益。

鑫艺涂公司一审辩称：一、鑫艺涂公司不是本案适格的被告，鑫艺涂公司未销售侵权产品。

鑫艺涂公司没有销售侵犯绿森林公司注册商标权产品及不正当竞争行为。

针对鑫艺涂公司的所有诉讼请求都应当予以驳回。

鑫艺涂公司与吉远公司无主体隶属关系，为独立法人。

鑫艺涂公司持有爱阁瑞注册商标，生产销售相关产品，与吉远公司没有代理销售关系。

鑫艺涂公司2019年6月12日向长春优吉图照明工程有限公司开具的金额1150元发票，系鑫艺涂公司公司财务人员擅自帮助其相熟的吉远公司财务人员代开的发票。

发票主体也不是绿森林公司，根据绿森林公司提供的证据可知，绿森林公司委托人假称个人向吉远公司购买硅藻泥进行钓鱼取证，并要求开具与本案无关联性的长春优吉图照明工程有限公司增值税专用发票，否则不进行购买，由于吉远公司不能开具增值税专用发票，故其财务人员为了销售产品，以个人关系从鑫艺涂公司财务人员处获得发票，鑫艺涂公司公司了解该情况后已经对财务人员进行了处理，相关过程从绿森林公司举证的公证书中记载也相符，故鑫艺涂公司并非绿森林公司委托人公证购买的商品销售方，也没有对绿森林公司实施任何侵权和不正当竞争行为。

二、绿森林公司没有任何证据证明鑫艺涂公司实施了对绿森林公司的侵权和不正当竞争行为。

鑫艺涂公司既没有生产，也没有销售侵权商品行为，更没有其他侵害绿森林公司注册商标专用权行为。

吉远环保科技有限公司开具发票的原因是其销售注册商标“吉远绿森林”产品，鑫艺涂公司根据一般社会经验和常识判断其并不存在侵害其他方商标专用权行为。

在没有任何证据证明情况下，绿森林公司要求鑫艺涂公司承担“连带侵权责任”没有法律和事实依据。

故绿森林公司诉讼请求第二项“停止销售和不正当竞争”、第三项“连带赔偿损失”、第四项“连带赔偿维权支出”以及第六项承担诉讼费用都没有法律和事实依据，依法应当驳回。

三、绿森林公司在明知其购买途径、产品销售方并非鑫艺涂公司情况下将鑫艺涂公司作为被告，并要求鑫艺涂公司承担连带赔偿200万等责任，其损失赔偿没有事实和法律依据，由于绿森林公司没有证据证明其实际损失或侵权获益或商标许可使用费参照，200万元没有依据，并且由于鑫艺涂公司同样作为硅藻泥生产经营企业，生产经营的爱阁瑞注册商标是央视宣传企业，具有市场影响力和行业竞争力，绿森林公司以诉讼方式冻结了鑫艺涂公司账户，对鑫艺涂公司生产经营造成影响，存在不正当竞争嫌疑。

综上，绿森林公司的诉讼请求与事实情况不符，主张缺乏法律依据，请人民法院依法裁决驳回绿森林公司全部诉讼请求，维护鑫艺涂公司的合法权益。

一审法院查明事实：绿森林公司成立于2007年4月9日，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本1000万元，经营范围包括新型环保建材的研发、生产、批发、零售；

装饰涂料工程、硅藻泥工程施工；

室内外装修设计；

日用百货、计算机软件经销。

绿森林公司于2017年1月13日由案外人吉林省绿森林硅藻新型材料有限公司处受让取得第8403414号“长白绿森林”商标权，核准使用商品为第2类，包括白色（染料或涂料）；

颜料；

油漆；

杀菌漆；

刷墙粉；

瓷釉（漆）；

漆；

水溶性内外墙有光喷塑料；

树脂胶泥；

防水粉（涂料），注册有效期限自2011年6月28日至2021年6月27日。

绿森林公司于2017年1月13日由案外人吉林省绿森林硅藻新型材料有限公司处受让取得第9367895号图形商标权，核准使用商品为第2类，包括颜料；

白色（染料或涂料）；

油漆；

杀菌漆；

刷墙粉；

瓷釉（漆）；

漆；

水溶性内外墙有光喷塑料；

树脂胶泥；

防水粉（涂料），注册有效期限自2012年5月7日至2022年5月6日。

吉远公司成立于2016年10月12日，曾用名为吉林省吉远环保科技有限公司，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本50万元，经营范围包括环保科技领域内技术研发，硅藻泥、水性涂料、室内装潢材料（以上两项危险品除外）研发、销售，装饰装潢工程、水电安装工程、机电设备安装工程、绿化工程设计、使用，展览展示服务，日用百货、厨房设备、卫生洁具、建筑材料、化工产品（以上两项危险品除外）、五金交电销售，商务信息咨询。

吉远公司系第23890583号“吉远绿森林”文字商标的权利人，核准使用商品为第19类，包括非金属建筑材料；

玻璃钢建筑构件；

防火水泥涂层；

非金属建筑物；

制砖用粘合料；

建筑用沥青制成物；

建筑用毡；

防水卷材；

耐火纤维，注册有效期限自2018年9月14日至2028年9月13日。

吉远公司系第23971143号“吉远绿森林”文字商标的权利人，核准使用商品为第35类，包括广告；

为零售目的在通讯媒体上展示商品；

通过网站提供商业信息；

进出口代理；

替他人推销；

替他人采购（替其他企业购买商品或服务）；

市场营销；

为商品和服务的买卖双方提供在线市场；

为推销优化搜索引擎；

寻找赞助，注册有效期限自2018年4月21日至2028年4月20日。

鑫艺涂公司成立于2014年7月3日，类型为有限责任公司（自然人独资），注册资本100万元，经营范围包括生产、销售硅藻泥、涂料，经销装潢材料（危险品除外）。

吉林省长春市国安公证处出具（2019）吉长国安证内民字第34298号、第34299号《公证书》证实，2019年6月12日绿森林公司的委托代理人付春伍通过微信从昵称“绿森林硅藻泥-王威威”（微信号w15948301020）处订购了被控侵权的硅藻泥产品，支付了1150元货款和30元运费，并取得鑫艺涂公司开具的增值税专用发票一张。

微信购买过程中，销售人员称“我们开不了专票”、“会计说，转这个，帮忙开”并提供了户名为鑫艺涂公司的长春农村商业银行股份有限公司的账号。

吉远公司、鑫艺涂公司在答辩及庭审中认可上述微信销售行为系吉远公司业务人员实施，但均称系该业务人员为销售产品，通过个人关系从鑫艺涂公司财务人员处获得鑫艺涂公司发票。

吉林省长春市国安公证处出具（2019）吉长国安证内民字第29427号《公证书》证实，2019年5月29日绿森林公司的委托代理人付春伍在长春市二道区中东瑞家家居广场油漆涂料9厅15B店铺购买2袋被控侵权的硅藻泥产品，支付160元；

吉林省长春市国安公证处出具（2019）吉长国安证内民字第34234号、第45317号《公证书》证实，2019年6月5日绿森林公司的委托代理人付春伍在位于吉林省九台市九凤花园B1号楼西9门市步行街859号的九台市城西德业环艺硅藻泥商店购买了3袋被控侵权的硅藻泥产品，票据记载“单价¥48元”。

上述被控侵权的硅藻泥产品上标注的生产厂家为吉远公司，包装袋正面上部居中竖版标注“绿森林”字样，在“绿森林”字样左侧用相对较小字体竖版标注“吉远”字样以及“吉远绿森林”字样，包装袋侧面标注“吉远绿森林硅藻泥”字样，其中“吉远”二字字体较小。

绿森林公司及其生产的硅藻泥产品多次获得认证、奖项和荣誉称号，并在经营过程中进行了广泛、持续的广告宣传，可以认定其企业字号“绿森林”及其生产的硅藻泥产品包装具有一定影响力。

绿森林公司在本案举证其生产的硅藻泥产品有三种袋式包装，第一种包装袋为深色与白色拼接，下端有长白山天池图样，包装袋上部有嵌入式塑料提手；

第二种包装袋下半部以黄色树叶为底纹，并有双色弧线设计，双弧线部分横向排列四个认证标识，下部设置长方形区块纵向排列标注产品编号、质量检验、生产批号、执行标准；

第三种包装袋右上角、左下角及右侧中部有树叶花纹装饰，并有双色横线分割设计，下部设置长方形区块纵向排列标注产品编号、质量检验、生产批号、执行标准。

将被控侵权的硅藻泥产品包装装潢与上述三种包装装潢进行比对，被控侵权产品的并不具备上述绿森林公司产品包装装潢的特点。

另查明，绿森林公司为本案诉讼支付公证费7600元，律师费6.5万元。

一审法院认为：第一，关于侵害商标权纠纷。

首先，吉远公司侵害了绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标权，没有侵害绿森林公司第9367895号图形商标权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。

一审法院根据（2019）吉长国安证内民字第29427号、第34234号、第45317号、第34298号、第34299号《公证书》，认定吉远公司生产并销售了被控侵权的硅藻泥产品，该被控侵权产品与第8403414号“长白绿森林”商标所核定使用商品属同一种商品，上述被控侵权产品包装上使用了“吉远绿森林”字样、“绿森林”字样作为标识。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款的规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；

（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；

（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

本案中，绿森林公司的第8403414号“长白绿森林”商标的核心要素为“绿森林”，其中被控侵权标识的文字部分因与第8403414号“长白绿森林”商标核心要素相同而构成近似。

将吉远公司使用的上述被控侵权标识与第8403414号“长白绿森林”商标在相互隔离的状态下，结合绿森林公司品牌的显著性和知名度，以相关公众一般注意力为标准进行比对，被控侵权产品上使用上述被控侵权标识，易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与绿森林公司注册商标的商品有特定的联系。

吉远公司未经绿森林公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标第8403414号“长白绿森林”商标近似的商标，容易导致混淆，并销售上述侵犯注册商标专用权产品的行为侵害了绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标的注册商标专用权。

但被控侵权产品上并没有使用与绿森林公司第9367895号图形商标近似的标识，一审法院对绿森林公司以第9367895号图形商标权受到侵害为由提出的诉讼请求不予支持。

吉远公司虽然是第23890583号、第23971143号“吉远绿森林”文字商标的权利人，但上述商标注册时间晚于绿森林公司的第8403414号“长白绿森林”商标，吉远公司不能以其注册在后的商标权对抗在先权利人绿森林公司。

另外，吉远公司提出抗辩认为绿森林公司未使用第8403414号“长白绿森林”商标，《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》中指出：“实际使用的商标与核准注册的商标虽有细微差别，但未改变其显著特征的，可以视为注册商标的使用。

”据此，一审法院通过绿森林公司提供的证据可以认定绿森林公司此前三年内实际使用了该注册商标，吉远公司的此项抗辩理由不能成立。

第二，关于不正当竞争纠纷。

绿森林公司主张吉远公司实施了《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定的以下两项不正当竞争行为：“（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

”首先，经比对，被控构成不正当竞争的硅藻泥产品的包装装潢并不具备绿森林公司有一定影响的同种产品的包装装潢特点，吉远公司并未在包装装潢上使用与绿森林公司有一定影响的硅藻泥商品包装装潢相同或近似的标识，因此吉远公司并未实施《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项规定的不正当竞争行为。

其次，吉远公司在被控侵权产品上使用了绿森林公司有一定影响的字号“绿森林”字样，使一般购买者在施以普通注意力时容易误认为是绿森林公司的商品或者与绿森林公司存在特定联系，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（二）项规定的不正当竞争行为并给绿森林公司造成损害，依法应当承担相应法律责任。

第三，关于共同侵权问题。

绿森林公司主张鑫艺涂公司与吉远公司共同生产、销售侵害其商标权的侵权产品并共同构成不正当竞争行为，要求二被告承担连带责任。

本案中，绿森林公司提供的证据不足以证实在被控侵权产品上使用“绿森林”字样等被控侵权标识的行为系由鑫艺涂公司与吉远公司共同实施，因此不能认定鑫艺涂公司与吉远公司共同实施了使用侵权标识的侵权行为和不正当竞争行为，但（2019）吉长国安证内民字第34298号、第34299号《公证书》可以证实鑫艺涂公司在吉远公司销售侵权产品过程中代为开具增值税发票，与吉远公司共同实施了销售侵害绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标权的侵权商品的侵权行为。

《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。

”据此，鑫艺涂公司依法应当对其共同侵权行为部分与吉远公司承担连带责任。

第三，关于责任承担问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，绿森林公司要求吉远公司和鑫艺涂公司停止侵害、赔偿损失，并要求吉远公司承担消除影响、恢复名誉的民事责任的请求有事实和法律依据，应当予以支持。

关于赔偿数额的确定，《中华人民共和国商标法》第六十三条：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条规定：“经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。

……因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

……经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人五百万元以下的赔偿。

”本案中，绿森林公司因被侵权所受到的实际损失、吉远公司和鑫艺涂公司因侵权所获得的利益以及注册商标许可使用费均难以确定，本院依法考虑侵害商标权权及不正当竞争行为的性质、范围、持续时间、后果、商标的知名度、声誉及维权合理费用等因素综合确定赔偿数额为人民币40万元，鑫艺涂公司在其中5万元范围承担连带责任。

另外，吉远公司在《中国工商报》上连续7日刊登声明足以达到消除影响、恢复名誉的效果，一审法院对绿森林公司主张的其他方式不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一项、第二项、第十七条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第四条第二款、第九条第二款、第十条、第十六条第二款、《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》第20条第二款之规定，判决：吉远公司于判决生效之日起立即停止在硅藻泥产品上使用“吉远绿森林”字样、“绿森林”字样作为标识；

吉远公司、鑫艺涂公司于判决生效之日起立即停止销售带有“吉远绿森林”字样、“绿森林”字样标识的侵害绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标权的侵权商品；

吉远公司于判决生效之日后15日内在《中国工商报》上连续7日发表声明，消除影响、恢复名誉（声明内容需经本院审核，逾期不刊登的，法院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由吉远公司负担）；

吉远公司于本判决生效之日后15日内赔偿绿森林公司经济损失40万元（包括合理维权费用），鑫艺涂公司针对上述40万元赔偿额在5万元范围内承担连带赔偿责任；

驳回绿森林公司其他诉讼请求。

吉远公司、鑫艺涂公司如果未依照判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。

案件受理费23418元，由绿森林公司负担18730元，由吉远公司负担4388元，由鑫艺涂公司负担300元。

保全费5000元，由绿森林公司负担4500元，由鑫艺涂公司负担500元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

本案二审查明的案件事实与一审法院认定的事实基本一致。

本院认为：（一）关于吉远公司的行为是否侵害绿森林公司的注册商标专用权的问题。

1.本案为商标权侵权纠纷而非商标权权属纠纷。

绿森林公司以吉远公司生产销售的产品侵犯其注册商标专用权为由提起本案诉讼，并非《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第一条第二款规定的原告以他人使用在核定商品上的注册商标与其在先的注册商标相同或者近似为由提起的诉讼。

2.《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”同时，判断是否构成商标法上的近似，亦要考虑其近似是否达到足以造成市场混淆的程度，并结合相关商标的显著性、实际使用情况、被诉侵权人的主观意图等因素综合加以判断。

绿森林公司是第8403414号“长白绿森林”商标的权利人。

吉远公司系第23890583号、第23971143号“吉远绿森林”文字商标的权利人，上述商标注册时间均晚于绿森林公司的第8403414号“长白绿森林”商标。

吉远公司生产销售的被控侵权产品与绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标所核定使用商品均属同一种或类似商品，被控侵权标识的文字部分因与第8403414号“长白绿森林”商标核心要素“绿森林”相同而构成近似。

将吉远公司使用的上述被控侵权标识与第8403414号“长白绿森林”商标进行隔离比对，易使相关公众对其商品的来源产生误认或者认为其来源与绿森林公司注册商标的商品有特定的联系。

一审法院认为吉远公司未经绿森林公司的许可，在同一种商品上使用与其注册商标第8403414号“长白绿森林”商标近似的商标，容易导致混淆，并销售上述侵犯注册商标专用权产品的，侵害了绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标专用权，并无不妥。

（二）关于吉远公司的行为是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；

（二）擅自使用他人有一定影响的企业名称（包括简称、字号等）、社会组织名称（包括简称等）、姓名（包括笔名、艺名、译名等）；

……”吉远公司在被控侵权产品上使用了绿森林公司有一定影响的字号“绿森林”字样，相关公众在施以一般注意力的情况下难以辨别，容易导致公众的混淆误认。

故吉远公司的行为违反了其作为市场经营主体应遵循的诚实信用原则，一审法院认定吉远公司的行为构成不正当竞争，并无不妥。

（三）关于鑫艺涂公司是否与吉远公司构成共同侵权的问题。

经查，（2019）吉长国安证内民字第34298号、第34299号《公证书》证实鑫艺涂公司在吉远公司销售侵权产品过程中，为吉远公司代为开具增值税发票，故可以认定其与吉远公司共同实施了销售侵害绿森林公司第8403414号“长白绿森林”商标权的侵权商品的侵权行为。

故一审判决鑫艺涂公司对其共同侵权行为部分与吉远公司承担连带责任并无不当。

（四）关于吉远公司、鑫艺涂公司的责任承担问题。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

……（六）赔偿损失；

……（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”一审法院综合考量各种因素，判决吉远公司和鑫艺涂公司停止侵害、赔偿损失，并要求吉远公司承担消除影响、恢复名誉的民事责任，并无不妥。

本案因绿森林公司被侵权所受实际损失难以确定，吉远公司、鑫艺涂公司所获利益亦难以确定，一审法院综合考量涉案侵权行为的性质等因素，在法定赔偿限额范围内，酌定吉远公司赔偿40万元、鑫艺涂公司在其中5万元范围承担连带责任，并无不当。

（五）吉远公司、鑫艺涂公司的其他上诉理由亦不成立。

综上所述，上诉人长春市吉远环保科技有限公司、长春市鑫艺涂科技有限公司的上诉理由不成立，本院不予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4688元，由长春市吉远环保科技有限公司负担4388元，由长春市鑫艺涂科技有限公司负担300元。

本判决为终审判决。