广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤19民终1524号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司,住所地为北京市朝阳区********，统一社会信用代码为911********100414N。

法定代表人：吕军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。

委托诉讼代理人：邓汉光，广东天穗律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：东莞市广贸富嘉商贸有限公司，住所地为广东省东莞市******工业区,统一社会信用代码为914***********562L。

法定代表人：彭卫军,该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴长阳，广东莞同律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴映珠，广东莞同律师事务所辅助人员。

上诉人中粮集团有限公司（以下简称为中粮公司）因与被上诉人东莞市广贸富嘉商贸有限公司（以下简称为广贸公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2019)粤1972民初11101号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

中粮公司上诉请求：1．依法改判支持中粮公司在一审的诉讼请求。

2．一审和二审诉讼费用由广贸公司承担。

事实和理由：被控侵权产品侵害了中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权。

一、被控侵权产品上使用长城图案，侵害中粮公司的商标专用权。

在葡萄酒产品市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定联系。

“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是中粮公司创造，相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌。

蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，而非如被控侵权产品的图案那般，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木虚化作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。

被控侵权产品瓶身重点突出的是长城图案，容易导致相关公众误认被控侵权产品来源于中粮公司的长城系列产品。

被控侵权产品使用的长城图案，也曾有人申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮公司的第3244779号或第1474477号商标相似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。

二、被控侵权产品组合使用长城图案和“GRAPEWALL”标识与中粮公司所主张的第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标构成近似，易使相关公众把被控侵权产品与中粮公司的产品造成误认和混淆。

三、中粮公司第70855号确由图案加“GREATWALL”英文字母形成整体，且商标作为一个整体，其每个部分都是受商标法保护的，任何构成相似的、足以引起消费者主观混淆可能性的图案和产品，都会构成侵权。

四、相关判例都倾向于保护中粮公司在葡萄酒上的长城系列商标。

五、被控侵权产品标签上同时组合使用上述“GREATWALL”字样以及“长城”图案，其为“搭便车”“傍名牌”而攀附中粮公司的商誉的恶意明显，容易使相关公众对商品的来源造成混淆，侵权手法更加隐秘。

综上，一审判决认定广贸公司不构成对中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标专用权的侵犯，属适用法律错误。

广贸公司答辩称：1．案涉被控侵权产品有合法来源，广贸公司已经提供了相关的购货凭证及单据。

2．被控侵权产品的标识是蓬莱阁，有大海、楼阁、树林还有城堡，与中粮公司主张的商标有明显的区别，不会导致消费者产生误认，不构成侵害中粮公司注册商标专用权。

中粮公司向一审法院起诉请求:1．广贸公司立即停止销售侵犯中粮公司第70855号、第1671555号、第7859363号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权的商品金色葡园臻品干红葡萄酒的侵权行为；

2．广贸公司赔偿中粮公司经济损失21428.5元以及中粮公司为制止侵权行为产生的合理必要费用（包括差旅费暂计500元、律师费2500元、调查取证费400元、公证费150元、公证购买费21.5元），合计25000元；

3．广贸公司承担本案全部诉讼费用。

中粮公司在本案中放弃主张第1671555号“”、第7859363号“”注册商标专用权。

经审理查明，中粮公司成立于1983年7月6日，先后经变更登记，依法成为以下注册商标的权利人：第70855号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自1974年7月20日起，经续展至2023年2月28日止；

第8136217号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2011年3月21日至2021年3月20日；

第3244778号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2003年7月21日起，经续展至2023年7月20日止；

第3244779号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2003年7月21日起，经续展至2023年7月20日止；

第12177356号“”注册商标，核定使用商品为第33类葡萄酒等，该商标注册有效期限为自2014年8月7日至2024年8月6日。

2004年11月12日，第70855号“”商标被国家工商行政管理总局商标局在第33类葡萄酒商品上认定为驰名商标。

2016年4月14日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司申请，于当日委派公证员彭贺超与公证人员李苑随同中粮公司委托代理人梁智勇来到位于广东省东莞市*******的“富嘉购物广场”，当时店内悬挂有名称为“东莞市广贸富嘉商贸有限公司”的《烟草专卖零售许可证》。

在公证员及公证人员的监督下，梁智勇以普通顾客的身份购买了油1瓶、红酒4瓶，并获购物袋2个，付款后取得购物小票及广东银联小票各1张。

公证员对商店、周围环境以及前述所购物品、获取的单据进行拍照后，将所购物品及单据进行封存，并将封存物交中粮公司保管。

广东省江门市江海公证处为此出具了（2016）粤江江海第3941号公证书。

公证封存物中有华夏鼎干红葡萄酒1瓶（另案起诉）、华夏盛世赤霞珠干红葡萄酒1瓶（另案起诉）、华夏盛世珍藏蛇龙珠干红葡萄酒1瓶（另案起诉）、金色葡园臻品干红葡萄酒1瓶、900ml“福双多”压榨浓香花生油1瓶（另案起诉）、购物袋2个、购物小票及广东银联小票各1张。

其中购物袋上印有“富嘉生活广场”字样，并印有两个地址，其中一个地址为“东莞市*****************”；

购物小票抬头为“富嘉购物广场”，显示涉案被控侵权产品的价格为21.5元。

广东银联小票上显示的商户名称为“广贸富嘉商贸有限公司”。

被控侵权产品金色葡园臻品干红葡萄酒的条形码为6938105811198。

中粮公司主张：涉案被控侵权产品瓶身正面标贴的长城图案与中粮公司的第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”商标构成近似（详见附图）。

广东天穗律师事务所于2019年4月1日向中粮公司开具了号码为13662316、价税合计金额为10000元的律师费发票一张，发票上备注了“一个案件律师费”。

中粮公司主张该发票记载的费用是其为本案以及（2019）粤1972民初11097号案件、（2019）粤1972民初11099号案件、（2019）粤1972民初11100号案件共同支出的律师费，其中本案的律师费为2500元。

广东省江门市江海公证处于2016年4月25日向广州浩政知识产权代理有限公司开具了号码为06936839、金额为750元的公证费发票一张，中粮公司主张该发票记载的费用是其为本案以及（2019）粤1972民初11097号案件、（2019）粤1972民初11098号案件、（2019）粤1972民初11099号案件、（2019）粤1972民初11100号案件共同支出的公证费，其中本案的公证费为150元。

中粮公司还主张其为本案支出差旅费500元、调查取证费400元，但没有提交证据予以证明。

广贸公司主张涉案被控侵权产品从东莞市长安京兆食品商行（下简称京兆商行）合法采购，广贸公司提交的京兆商行营业执照复印件显示，该公司的投资人为彭荣华，经营范围包括销售酒类等。

广贸公司提交的购销合同显示，2016年1月1日广贸公司与京兆商行签订合同，约定由京兆商行提供商品，京兆商行保证其提供的商品没有侵犯他人的知识产权。

合同甲方处加盖有广贸公司名称字样印章，乙方处加盖有京兆商行名称字样印章。

广贸公司提交的送货单、酒类流通附随单以及收据显示，京兆商行于2016年4月5日向广贸公司交付了4种酒并提供了相应的酒类流通附随单，其中包括名为“金色葡园n996938105811198”的酒12支、价格为246元，送货商品合计金额为2004元；

京兆商行于2016年4月20日出具收据确认收到广贸公司货款2004元。

前述送货单和收据均加盖有京兆商行名称字样印章。

2019年7月26日，京兆商行出具《证明》，载明“兹有金色葡园N99干红葡萄酒（条形码6938105811198）、华夏盛世五星赤霞珠干红葡萄酒（条形码6944611311114）、华夏鼎金装92干红葡萄酒（条形码6939265604613）、华夏盛世珍藏蛇龙珠干红葡萄酒（条形码6944613311563），为我公司供应给东莞市广贸富嘉商贸有限公司进行销售的，该产品质量和标识均符合国家生产标准，属合格产品”，下方加盖有京兆商行名称字样印章及有“彭荣华”字样签名。

另查明，广贸公司成立于2013年9月12日，注册资本为300000元，登记住所地为广东省东莞市******工业区，法定代表人为彭卫军，经营范围包括零售预包装食品、散装食品等。

一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。

在没有相反证据足以推翻的情况下，涉案公证书应依法认定为合法有效。

中粮公司是第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”、第12177356号“”商标的权利人，在上述注册商标的有效期限内，其享有的注册商标专用权应受法律保护。

根据（2016）粤江江海第3941号公证书记载的内容，可以认定广贸公司销售了涉案被控侵权产品即金色葡园臻品干红葡萄酒。

案涉被控侵权产品为葡萄酒，与涉案注册商标核准使用的商品属于同类商品。

在隔离状态下，以相关公众的一般注意为标准，将被控侵权产品中使用的标识与中粮公司涉案注册商标进行比对，其中：涉案被控侵权产品瓶身正面标贴使用的图案与山东省烟台市蓬莱阁景观相似，图案由城墙、高塔、楼阁等主要图形元素组成。

而中粮公司的第70855号“”商标是由长城、烽火台图案以及汉字“长城牌”、英文“greatwallBRAND”共同组成，图案、汉字及英文元素均十分显著，三者的结合构成了该商标；

中粮公司的第8136217号“”、第3244778号“”、第3244779号“”商标包含的元素主要为城墙、烽火台。

故该四个注册商标与涉案被控侵权产品瓶身标贴图案包含的主要元素不完全相同。

而且，虽然涉案被控侵权产品瓶身标贴图案也包含了城墙元素，但从整体视觉上看，该图案中的城墙与中粮公司第70855号“”、第8136217号“”、第3244778号“”及第3244779号“”商标中蜿蜒曲折的长城城墙可以明显区分。

故涉案被控侵权产品瓶身标贴图案与前述四个注册商标整体结构不相似，不易使相关公众对商品的来源产生误认，没有侵犯中粮公司享有的前述四个注册商标专用权。

中粮公司的第12177356号“”商标由汉字“长城”及与山东省烟台市蓬莱阁景观相似的图案组合而成，且文字元素显著，而涉案被控侵权产品仅使用了与山东省烟台市蓬莱阁景观相似的图案，且中粮公司未提供充分证据证明其对山东省烟台市蓬莱阁景观图案具有专用权，应承担举证不能的法律后果。

故涉案被控侵权产品瓶身标贴图案并未侵犯第12177356号“”注册商标专用权。

综上，涉案被控侵权产品并未侵犯前述五个注册商标专用权。

中粮公司要求广贸公司承担停止侵权、赔偿损失的法律责任，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：驳回中粮集团有限公司的全部诉讼请求。

本案一审案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担。

本院二审期间，中粮公司向本院提交新证据如下：1．长城葡萄酒2006年-2019年获奖荣誉资料的公证书（2019）京国立内民证字第2923号，拟证明中粮公司长城牌葡萄酒在2006年-2019年获奖无数，品牌历史悠久，深受消费者喜爱，在国内知名度及美誉度极高。

2．第4348471号图形商标详细信息及驳回决定书（复印件），拟证明其他案外人曾就本案被控侵权产品标识向商标局申请注册商标，但均被以与中粮公司70855号商标近似为由予以驳回。

广贸公司认为上述证据并非新证据，不予质证。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院对上诉人上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。

根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点有：被控侵权葡萄酒是否侵犯了中粮公司的第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权。

对此，本院分析如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。

因此，认定是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或误认。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。

进行商标比对时不仅要考虑商标本身是否近似，还需要结合相关公众的注意力标准、案涉商标的构成要素的显著程度、市场知名度对被控侵权标识是否具有市场混淆的可能性进行分析。

在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权葡萄酒正面标贴图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标进行比对，中粮公司持有的前述商标中的图形由多重弯曲的长城城墙、烽火台及山岭等要素组成，而被控侵权标识由烽火台、城墙、岩石、海域、楼阁等建筑组成，二者主要组成要素存在区别，城墙的走向也有所区别，图形整体构图亦有较大差别。

相关公众并不会因被控侵权产品上的图案而对商品的来源产生混淆或者误认，故被控侵权葡萄酒正面标贴的图案未侵害中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号及第3244779号注册商标专用权。

其次，被控侵权葡萄酒酒正面标贴的图案下半部分与中粮公司第12177356号注册商标的图形部分均为蓬莱阁图案，但第12177356号注册商标为文字及图形的结合，且“长城”文字在中粮公司第12177356号注册商标的结构中占据了约三分之一的部分，中粮公司第12177356号注册商标的知名度和显著性主要体现在“长城”文字部分，故本院认定案涉被控侵权葡萄酒使用的标识不会造成相关公众对产品来源的混淆，案涉被控侵权葡萄酒没有侵犯中粮公司第12177356号注册商标专用权。

综上所述，中粮公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费425元，由中粮集团有限公司负担（已预交）。

本判决为终审判决。