中华人民共和国最高人民法院 行 政 判 决 书 （2020）最高法行再76号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：万物生长企业管理（廊坊）有限公司。

住所地：河北省廊坊市经济技术开发区华祥路17号。

法定代表人：郝宁，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王菲，北京京都（天津）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王蕊琪，北京市京都律师事务所实习律师。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路6号。

法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：周铁兵，该局审查员。

再审申请人万物生长企业管理（廊坊）有限公司（以下简称万物生长公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院（2019）京行终4143号行政判决，向本院申请再审。

本院于2019年12月24日作出（2019）最高法行申13594号行政裁定，提审本案。

提审后，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

万物生长公司申请再审称,2019年09月13日，国家知识产局发布《注册商标撤销公告》，引证商标第6133166号“半夏”商标被依法撤销，并予以公告，其商标专用权自公告之日起终止。

由于引证商标已被依法撤销，在先权利已经丧失，本案中诉争商标是否应予核准注册的事实基础已经发生变化，国家知识产权局应根据变化的事实就诉争商标是否应予注册重新进行审查。

综上所述，引证商标已不构成诉争商标的在先权利障碍，万物生长公司请求法院依法撤销原审判决及被诉决定，判令国家知识产权局重新作出复审决定。

国家知识产权局提交意见称，本案中的引证商标因连续三年不使用而被国家知识产权局撤销，鉴于此，引证商标已不构成诉争商标获准注册的在先权利障碍，该局将依据本院的行政判决书对本案重新作出复审决定。

万物生长公司向北京知识产权法院（以下简称一审法院）起诉请求：一、诉争商标与引证商标在组成形式、含义、整体外观等方面区别明显，不构成近似商标。

二、诉争商标指定使用的“婚纱”等商品与引证商标核定使用的“服装”等商品在商品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面存在明显区别，不属于类似商品。

三、诉争商标经过万物生长公司长期使用，已经具有一定的知名度，与万物生长公司形成了唯一对应的关系，不会造成消费者混淆误认。

四、引证商标处于连续三年不使用撤销程序中，权利状态不稳定，请求法院中止审理本案。

综上，请求法院撤销被诉决定，并责令国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）重新作出决定。

商标评审委员会一审答辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，请求判决驳回万物生长公司的诉讼请求。

一审法院查明：（一）诉争商标 1.申请人：万物生长公司。

2.申请号：2564408L。

3.申请日期：2017年8月2日。

4.标识： 5.指定使用商品（第25类，类似群2501-2505;2507;2511;2513）：服装；

上衣；

裙子；

连衣裙；

面纱（服装）；

胸衣；

睡衣；

旗袍；

鞋；

婚纱。

（二）引证商标 1.注册人：郑州夕尚服饰有限公司。

2.注册号：6133166。

3.申请日期：2007年6月27日。

4.专用权期限至2020年3月27日。

5.标识： 、 6．核定使用商品（第25类，类似群2501-2502;2506-2512）:服装；

童装；

婴儿全套衣；

跑鞋（带金属钉）；

鞋；

帽；

袜；

领带；

皮带（服饰用）；

手套（服装）。

（三）被诉决定：商评字［2018］第240021号《关于第25644081号“半夏风”商标驳回复审决定书》。

被诉决定作出时间：2018年12月20日。

商标评审委员会以诉争商标构成《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条所指情形为由，决定：驳回诉争商标在复审商品上的注册申请。

（四）其他事实 一审诉讼中，万物生长公司提交半夏风婚纱销售页面、消费者评价页面、百度检索网页、淘宝网页、杂志照片等证据材料，用于支持其诉讼请求。

经查，截至本案一审判决前，引证商标仍处于连续三年不使用撤销程序中，仍为在先有效的注册商标。

上述事实，有当事人当庭陈述以及诉争商标和引证商标档案、《商标驳回通知书》、《驳回商标注册申请复审申请书》、当事人提交的证据等在案佐证。

一审法院认为：根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在相同或类似商品上的近似商标。

本案中，诉争商标指定使用的“鞋”与引证商标核定使用的“鞋”属于同一种商品，诉争商标指定使用的“服装；

上衣；

裙子；

连衣裙；

胸衣；

睡衣；

旗袍；

婚纱”与引证商标核定使用的“服装”，诉争商标指定使用的“面纱（服装）”与引证商标核定使用的“领带”在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同或基本相同，构成同一种商品或类似商品。

诉争商标为文字商标，即“半夏风”，该词组无固定含义；

引证商标为图文组合商标，由草形图与中文“半夏”及其拼音“Banxia”组成，其中“半夏”是其显著识别部分。

诉争商标完整包含引证商标显著识别部分，且引证商标中的图形等部分亦未形成区别于“半夏”的独特含义，故两商标使用在相同或类似商品上，容易造成相关公众对商品来源产生混淆误认。

因此，诉争商标与引证商标已构成使用在相同或类似商品上的近似商标。

万物生长公司主张诉争商标经过使用，已具有较高知名度，并与万物生长公司形成唯一对应的关系，对此一审法院认为，最高人民法院于2016年9月27日作出的（2016）最高法行申362号深圳市柏森家居用品有限公司诉商标评审委员会商标申请驳回复审行政纠纷申诉案裁定书中认定：商标申请驳回复审案件为单方程序，因此引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。

在缺乏对诉争商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。

本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，万物生长公司的证据均为单方证据，且其提交的证据尚不足以证明诉争商标在指定使用商品上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。

故万物生长公司的此项诉讼主张缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。

万物生长公司主张引证商标处于连续三年不使用撤销阶段，其权利状态不稳定，请求法院中止审理本案，对此一审法院认为，本案为商标授权案件，主要是对被诉决定合法性的审查，而上述撤销申请的结果待定，并不必然导致撤销被诉决定的后果,故上述理由并非本案中止审理的当然理由；

同时，截至本案一审判决前，引证商标仍为在先有效商标，依然构成诉争商标注册申请的在先权利障碍。

故万物生长公司提出的上述主张，一审法院不予支持。

综上，商标评审委员会作出的被诉决定认定事实清楚，适用法律法规正确，符合法定程序。

万物生长公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回万物生长公司的诉讼请求。

万物生长公司不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，请求撤销一审判决及被诉决定，由国家知识产权局重新作出决定，其主要上诉理由为：一、诉争商标与引证商标在整体外观及含义等方面区别明显，不构成近似商标；

二、诉争商标指定使用的“婚纱”等商品与引证商标核定使用的“服装”等商品在商品特点、功能、用途、销售渠道、消费群体等方面存在明显区别，不属于类似商品；

三、诉争商标经过万物生长公司长期使用，已经具有一定的知名度，与万物生长公司形成了唯一对应的关系，不会造成消费者混淆误认；

四、一审诉讼期间，引证商标被提起连续三年不使用撤销申请，一审法院应当中止或暂缓审理本案；

五、引证商标现已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

商标评审委员会服从一审判决。

二审法院经审理查明：二审诉讼中，万物生长公司提交了原国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）于2019年5月6日作出的商标撤三字［2019］第W016969号《关于6133166号第25类“半夏”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，用以证明引证商标已被撤销，不再构成诉争商标申请注册的权利障碍。

国家知识产权局未对上述证据发表质证意见。

另查，截至本案审理时，引证商标为有效注册商标。

根据中央机构改革部署，商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。

上述事实，有诉争商标和引证商标档案、被诉决定及当事人陈述等证据在案佐证。

二审法院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系的商品。

认定商品是否类似，应当以相关公众对商品的一般认识综合判断，《商品注册用商品和服务国际分类表》、《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品的参考。

商标近似是指商标的文字字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源存在某种特定联系。

认定商标是否近似，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度等因素，以是否容易导致混淆作为判断标准。

诉争商标为“半夏风”，引证商标为图文组合商标，由中文“半夏”与汉语拼音“Banxia”及草形图组成，其显著识别部分为“半夏”。

诉争商标完整包含引证商标的显著识别部分，诉争商标与引证商标在文字构成、呼叫及整体视觉效果等方面相近。

诉争商标指定使用的“婚纱”等商品与引证商标核定使用的“服装”等商品在功能、用途、销售渠道、消费群体等方面相同或存在特定联系，构成同一种商品或类似商品。

在案证据不足以证明诉争商标经过使用已经具有较高知名度并能够与引证商标相区分。

因此，当诉争商标与引证商标同时使用在“服装”等相同或类似商品上时，易使相关公众认为其商品来源于同一主体或者其来源主体之间存在某种特定联系，从而对商品的来源产生混淆误认。

商标评审委员会及一审法院关于诉争商标与引证商标构成使用在同一种或类似商品上的近似商标的认定并无不当。

万物生长公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。

法律并未规定在审理商标申请驳回复审案件时需等待引证商标的连续三年不使用撤销决定作出并生效后才可以继续审理。

截至本案审理时，引证商标为有效注册商标，构成诉争商标获准注册的权利障碍。

万物生长公司的相关上诉理由缺乏事实及法律依据，二审法院不予支持。

综上，一审判决认定事实清楚,适用法律正确，审理程序合法，依法应予维持。

万物生长公司的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。

二审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。

本院再审查明，2019年5月6日，国家知识产权局作出商标撤三字[2019]第WO16969号《关于第6133166号第25类“半夏”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》，决定撤销第6133166号第25类“半夏”商标，并予公告。

2019年9月13日，国家知识产权局商标局公布第1663期商标公告：第6133166号商标“半夏”在全部商品/服务上予以撤销。

本院认为，根据各方当事人的诉讼主张，并结合已经查明的案件事实，本案的争议焦点问题是：诉争商标在第25类商品的注册申请是否因第6133166号商标被撤销而应被核准。

《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第二十八条规定：“人民法院审理商标授权确权行政案件的过程中，商标评审委员会对诉争商标予以驳回、不予核准注册或者予以无效宣告的事由不复存在的，人民法院可以依据新的事实撤销商标评审委员会相关裁决，并判令其根据变更后的事实重新作出裁决”。

本案中，引证商标在二审判决作出前尚为有效的注册商标，且与诉争商标在第25类指定使用复审商品上构成使用在相同或类似商品上的近似商标，商标评审委员会、一审及二审法院依据决定或判决作出时引证商标的权利状态，对诉争商标在第25类指定使用复审商品上的注册申请予以驳回的做法并无不妥。

但是，根据再审查明的事实，本案引证商标在二审判决后已经公告程序予以撤销，已不构成诉争商标予以核准注册的权利障碍。

由于本案为商标申请驳回复审行政诉讼，诉争商标的注册程序尚未完结，在这一过程中，由于诉争商标在第25类核定使用商品上是否应予核准注册的事实基础发生根本性变化，即本案中唯一的权利障碍已经消失，若仍以二审判决作出时的事实状态为基础去考量诉争商标是否应予核准注册，将导致显失公平的结果，故本院对被诉决定、一审及二审判决的结论予以纠正。

综上所述，本院认为，根据本案出现的新事实，万物生长公司的再审申请理由成立。

依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第八十九条第一款第（二）项、第九十二条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十九条第一款、第一百二十二条之规定，判决如下： 一、撤销北京市高级人民法院（2019）京行终4143号行政判决；

二、撤销北京知识产权法院（2019）京73行初1334号行政判决；

三、撤销原国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2018]第240021号《关于第25644081号“半夏风”商标驳回复审决定书》；

四、由国家知识产权局就第25644081号“半夏风”商标重新作出复审决定。

一、二审案件受理费各100元，共200元，由万物生长企业管理（廊坊）有限公司负担。

本判决为终审判决。