安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终59号 上诉人（一审原告）：深圳南拓投资有限公司，住所地广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。

法定代表人：李世京，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李海伦，福建麦博律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：合肥欣皓妮阳商贸有限公司，住所地安徽省合肥市新站区星火路兴海苑7幢603室。

法定代表人：赵义，该公司董事长。

委托诉讼代理人:张小亮,该公司员工。

上诉人深圳南拓投资有限公司（以下简称深圳南拓公司）因与被上诉人合肥欣皓妮阳商贸有限公司（以下简称欣皓妮阳公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1447号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

深圳南拓公司上诉请求：一、请求依法改判一审判决第二项 为欣皓妮阳公司向深圳南拓公司赔偿损失1万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

二、由欣皓妮阳公司承担本案一审、二审的诉讼费用。

事实与理由：（一）欣皓妮阳公司采用“代发”销售模式销售“三无产品”，未尽合理注意义务，缺乏合法来源抗辩成立的前提，不符合《中华人民共和国专利法》第七十条中对侵权产品销售者主观善意的要求，合法来源抗辩不能成立。

1.本案中欣皓妮阳公司销售的是“三无产品”，违反相关法律规定，欣皓妮阳公司作为销售者连不能销售“三无产品”的一般公众的注意义务都没有尽到，主观上具有过错。

2.欣皓妮阳公司以“代发”模式销售，自己不接触商品，由第三方直接发货给购买者，欣皓妮阳公司在销售的过程中自始至终没有对所售商品进行必要的审核。

其作为销售者没有看到产品的实物，实质上是放弃了对产品来源、质量进行基本管控的责任，放弃了通过合理注意，停止销售侵权产品的可能，逃避了其合理注意义务。

3.欣皓妮阳公司销售“三无产品”已经能够证明其主观上的过错，如果苛求深圳南拓公司再对欣皓妮阳公司知道或应当知道该产品是侵犯外观专利权做进一步的证明，则过分加重了深圳南拓公司的举证责任。

（二）欣皓妮阳公司采用“代发”销售模式，通过网络交易平台转卖“三无产品”不能被认定为属于正常的商业方式，更不要说也没有通过此商业方式接触或取得过产品。

证明来源不一定就是合法来源，欣皓妮阳公司采用“代发”销售模式，销售的“三无产品”不具有最基础的合法性，合法来源抗辩不能成立。

一审判决认定欣皓妮阳公司合法来源的抗辩成立，事实上降低了合法来源成立的标准。

（三）合法来源抗辩制度旨在保护善意使用者、销售者的同时，寻找并打击侵权源头。

一审判决没有查明所谓的上游销售者"独物优选”网店身份信息，其关于可以通过淘宝后台查询从而认定合法来源抗辩成立显然属于事实认定不清。

（四）即使合法来源抗辩成立，欣皓妮阳公司不承担赔偿责任，其亦应承担深圳南拓公司合理维权费用。

欣皓妮阳公司未作答辩。

深圳南拓公司向一审法院起诉请求：一、欣皓妮阳公司立即停止销售侵犯其外观设计专利权（专利号为ＺＬ20163001××××.0）的商品的行为，并销毁库存商品；

二、欣皓妮阳公司赔偿深圳南拓公司经济损失5万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；

三、欣皓妮阳公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实:2016年1月14日，史迪克巴斯有限公司向国家知识产权局申请了一种名称为“具有自拍杆的手机保护壳”的外观设计专利，授权公告日为2016年7月6日，专利号为ＺＬ20163001××××.0。

2017年4月10日，国家知识产权局出具《外观设计专利权评价报告》，结论为“全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷”。

2017年5月9日，史迪克巴斯有限公司与深圳南拓公司签订《知识产权许可授权书》，授权深圳南拓公司自2017年5月9日至2022年5月8日在中国区域内独占许可使用前述专利，深圳南拓公司有权以自己的名义进行知识产权维权事宜。

涉案专利按照规定缴纳了年费，目前处于有效状态。

2019年1月11日，史迪克巴斯有限公司将涉案专利权转让给史迪克巴斯技术有限公司。

欣皓妮阳公司成立于2014年10月28日，注册资本100万元，经营范围包括母婴用品、儿童玩具、日用百货、洗护化妆品、电子产品、塑料制品等销售。

“欣皓妮阳礼品专营店”系欣皓妮阳公司在京东平台开设的网店。

2018年5月28日，深圳南拓公司的代理人许斌在名为“欣皓妮阳礼品专营店”的京东网店以199元（优惠10元，在线支付189元）的价格购买“ｉｐｈｏｎｅ7／7ｐｌｕｓ自拍杆手机壳”一个，订单号为76428833453，收货地址为福建省厦门市湖里区象屿路厦门国际航运中心Ｄ栋509Ａ单元，收货人许斌。

2018年5月29日，欣皓妮阳礼品专营店业务员在名为“独物优选”的淘宝网店以129元的价格购买同一款“ｉｐｈｏｎｅ7／7ｐｌｕｓ自拍杆手机壳”一个，指定收货地址为福建省厦门市湖里区象屿路厦门国际航运中心Ｄ栋509Ａ单元，收货人许斌。

2018年6月1日，韵达快递工作人员将货运单号为3964344109063的包裹投递至指定地址，福建省厦门市鹭江公证处公证员查某裹无破损、拆封痕迹后对包裹进行保管。

2018年7月17日，许斌来到该公证处，在公证员刘某和公证处工作人员林晨捷的监督下，许斌确认包裹系其网购所得，后现场拆开包裹，对所购物品进行查看，并使用公证处电脑，清空ＩＥ缓存，进入京东网站，登录其账号，查看上述物品的订单详情、物流详情、产品信息、商家主体等信息，依次截屏打印。

公证处对前述过程进行了公证，出具了（2018）厦鹭证内字第31331号公证书，深圳南拓公司支付公证费800元。

另查明，被控侵权产品系无产品合格证、无生产厂家、无厂家地址的“三无产品”。

一审法院认为：根据当事人诉辩意见和举证、质证意见，本案争议焦点为：一、被控侵权产品是否侵害了深圳南拓公司的涉案外观设计专利权；

二、欣皓妮阳公司的合法来源抗辩能否成立。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”本案中，被控侵权产品为“iphone7/7plus自拍杆手机壳”，外观设计专利产品为“具有自拍杆的手机保护壳”，两者均兼具自拍杆和手机保护壳的功能，系相同种类的产品。

以被控侵权产品与专利附图进行比对，两者均具有以下设计特征：1、产品整体造型上为矩形，四个角均为弧形过渡；

2、产品主视图左上方处设有放置手机摄像头的矩形框，矩形框的三个角为直角，左上方的角呈弧形；

3、矩形框的下方设置数根依次连接且并列排置的杆状组件；

4、产品左侧中部位置设置与杆状组件相连接的转轴机构。

被控侵权产品展开后的外形与案涉外观专利的使用状态参考图一致。

不同点在于：被控侵权实物的右上角被杆状组件覆盖，专利主视图右上角没有被杆状组件覆盖，由此产生的视觉效果有所不同，即被控侵权产品的右侧三个杆状组件略长于左侧的四个杆状组件，而专利主视图的数个杆状组件是等长的竖条型设计。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

”第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

”本案中，被控侵权产品和专利产品的杆状组件、摄像头矩形框均是容易引起一般消费者关注的设计要点，被控侵权产品与涉案专利存在的细微差异对于整体视觉效果无实质性影响，两者构成近似。

故被控侵权产品落入涉案外观设计专利权的保护范围，欣皓妮阳公司关于被控侵权产品与涉案专利存在明显不同的抗辩意见不能成立，不予采纳。

关于争议焦点二。

《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利产品，能够证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”本案中，欣皓妮阳公司认为其举证证明了被控侵权产品来源于名为“独物优选”的淘宝网店，其没有能力对每一件商品是否侵权进行审查，不应当承担赔偿责任；

深圳南拓公司认为欣皓妮阳公司未能提供“独物优选”淘宝网店的主体信息，且被控侵权产品系“三无产品”，欣皓妮阳公司通过第三方“代发”的销售模式，实质上是放弃了对产品来源、质量进行基本管控的责任，不是专利法保护的善意销售者。

合法来源抗辩的成立需同时具备销售者“提供合法来源”和“不知道是侵权产品”两个条件，其立法目的是免除善意销售者的赔偿责任，从源头打击侵权行为。

本案中，欣皓妮阳公司虽未能提供“独物优选”网店的实名信息，但可以通过淘宝后台进行查询，销售者未能提供供货商的实名信息不能成为阻止合法来源抗辩成立的理由。

至于销售者售卖“三无产品”是否应当认定为“非善意”，一审法院认为除直接影响消费者健康和财产安全的产品外，应根据《中华人民共和国专利法》第七十条规定的精神进行审查，不应当仅根据《中华人民共和国产品质量法》的规定着重审查被控侵权产品的标识是否齐全、真实，因为《中华人民共和国产品质量法》是市场监督管理部门查处产品质量违法行为的依据和消费者因产品质量问题遭受人身或财产损害时主张损害赔偿的依据，不是专利权人因专利权被侵害主张损害赔偿的法律依据。

如果被控侵权产品是直接影响消费者人身和财产安全的产品，则销售者应当对产品的标识施以更高的注意义务，否则可视为销售者主观上存在“非善意”。

本案被控侵权产品是一种有自拍杆功能的手机保护壳，不会对消费者的人身和财产安全产生重大影响，且其整体外形取决于手机的形状，并无独创性，销售者很难知道或者应当知道是侵害他人外观设计专利权的产品，故要求欣皓妮阳公司一定按照《中华人民共和国产品质量法》的规定审查产品标识，未免过于严苛，不符合《中华人民共和国专利法》第七十条的精神。

故欣皓妮阳公司的合法来源抗辩成立，予以采纳。

综上，欣皓妮阳公司未经深圳南拓公司许可，为生产经营目的销售被控侵权产品，侵犯了深圳南拓公司对涉案专利享有的独占许可实施权，依法应当承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。

鉴于欣皓妮阳公司的合法来源抗辩成立，欣皓妮阳公司不承担赔偿责任。

欣皓妮阳公司出售的被控侵权产品系第三方网店代发，深圳南拓公司未能证明欣皓妮阳公司有库存的被控侵权产品，故其要求欣皓妮阳公司销毁库存被控侵权产品的诉讼请求无事实依据，不予支持。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十九条之规定，判决：一、欣皓妮阳公司于判决生效之日起立即停止销售侵犯深圳南拓公司第ＺＬ20163001××××.0号外观设计专利权的商品；

二、驳回深圳南拓公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费1050元，由深圳南拓公司负担550元，欣皓妮阳商贸公司负担500元。

二审中，各方当事人均没有提供新证据。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利纠纷。

深圳南拓公司主张被控侵权产品外观设计落入涉案专利权的保护范围，一审判决经审理查明据此认定欣皓妮阳公司销售被控侵权产品构成侵权正确，本院予以维持。

本案二审的争议焦点为欣皓妮阳公司主张的合法来源抗辩是否成立及其责任认定问题。

《中华人民共和国产品质量法》第二十七条第一款规定：产品或者包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）有产品质量检验合格证明；

（二）有中文表明的产品名称、生产厂厂名和厂址；

（三）根据产品的特点好使用要求，需要标明产品规格、等级、所含猪样成份的名称和含量的，用中文相应予以标明；

需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向消费者提供有关资料;（四）限期使用的产品，应当在显著位置清晰地标明生产日期和安全使用期或者失效日期；

（五）使用不当，容易造成产品本身损坏或者可能危及人身、财产安全的产品，应当有警示标志或者使用中文警示说明。

第五十四条规定：产品标识不符合本法第二十七条规定的，责令改正，有包装的产品标识不符合本法第二十七条第（四）、第（五）项规定，情节严重的，责令停止生产、销售，并处违法生产、销售产品货值百分之三十以下的罚款；

有违法所得的，并处没收违法所得。

根据原审查明的事实，本案被控侵权产品系无产品合格证、无生产厂家、无厂家地址，俗称“三无产品”。

依据前述法律规定，该被控侵权产品属于被法律所禁止进入流通领域的产品。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定：为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第二款、第三款规定：不知道是指实际不知道且不应当知道；

合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得的产品。

即合法来源抗辩的成立不仅需要被控侵权产品具有合法来源，而且还需要被控侵权人主观上没有过错。

对此分析认为：第一，欣皓妮阳公司提供的网页截图仅能显示其上游销售者系名为“独物优选”的网店，但其并未提供网店经营者真实身份信息，对应主体身份不明，欣皓妮阳公司对其产品来源举证不充分。

第二，本案中，根据欣皓妮阳公司陈述，从淘宝上进货销售，其本身并不储存、持有商品，也不参与实际发货过程，即所谓的代发销售，如果仅仅因为这种销售模式可以追溯到产品的来源，就免除销售者的合理注意义务，将为不法销售者提供了违法空间。

因此，在代发销售模式下并不能免除销售方基本的审查义务。

本案中，欣皓妮阳公司销售的被控侵权产品属于法律禁止流通的产品，其也没有提交证据证明已对该被控侵权产品是否侵犯他人权利尽到了基本的审查义务，故其因疏于履行相应的注意义务,销售了被控侵权产品，主观上存在过错，欣皓妮阳公司主张的合法来源抗辩的理由不能成立。

深圳南拓公司关于皓妮阳公司合法来源抗辩理由不能成立的上诉主张，本院予以支持。

关于争议焦点二，因欣皓妮阳公司合法来源抗辩不成立，其销售侵害他人实用新型专利权的商品，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于停止侵权部分，一审已作出判决，双方均无异议。

关于赔偿损失的数额，深圳南拓公司未就自身因侵权所受损失或侵权人因侵权所获利润举证。

根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款的规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，综合考虑被诉侵权产品的实际售价，自拍杆的销量、被控侵权行为的情节和深圳南拓公司诉求及合理支出等因素，酌定欣皓妮阳公司赔偿深圳南拓公司经济损失1万元。

综上，深圳南拓公司的上诉请求成立，本院应予支持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1447号民事判决第一项；

二、撤销安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1447号民事判决第二项；

三、合肥欣皓妮阳商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内赔偿深圳南拓投资有限公司经济损失1万元。

四、驳回深圳南拓投资有限公司其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1050元，由深圳南拓投资有限公司负担550元，合肥欣皓妮阳商贸有限公司负担500元。

二审案件受理费50元，由合肥欣皓妮阳商贸有限公司负担。

本判决为终审判决。