广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)粤03民终1206号上诉人（原审被告）：山东澳进饮料有限公司，住所地山东省枣庄市市中区枣庄经济开发区长江三路2号,统一社会信用代码×××04Ｋ。

法定代表人：郭凤兰，董事长。

委托诉讼代理人：潘兴伟，枣庄高新众大法律服务所法律服务工作者。

被上诉人（原审原告）：湖北均瑶大健康饮品股份有限公司，住所地湖北省宜昌市夷陵区夷兴大道257号，统一社会信用代码×××835。

法定代表人：王均豪，董事长。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

原审被告：法定代表人：高永，执行董事兼总经理。

原审被告：东台市百诚日用品超市，经营场所东台市台城东进北路三建连家店9号、10号，统一社会信用代码×××Ｗ7Ｋ。

经营者：臧旭军。

上诉人山东澳进饮料有限公司（以下简称澳进公司）因与被上诉人湖北均瑶大健康饮品股份有限公司（以下简称均瑶公司）、原审被告深圳乐虎食品有限公司（以下简称乐虎公司）、东台市百诚日用品超市（以下简称百诚超市）侵害商标权纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2019）粤0307民初10135号民事判决，向本院提起上诉。

本院依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人澳进公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担本案的法律义务。

事实和理由详见上诉状。

被上诉人均瑶公司未作答辩。

原审被告乐虎公司、百诚超市未作陈述。

均瑶公司一审诉请判令：1.乐虎公司、澳进公司立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害,即立即停止生产、销售案涉带有“开森畅饮胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

2.百诚超市立即停止对均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的侵害,即立即停止销售案涉带有“开森畅饮胃动力”等字样的乳酸菌饮品；

3．乐虎公司、澳进公司赔偿均瑶公司经济损失共计60万元（含均瑶公司为维权所支付的公证费、律师费、购买侵权产品费、差旅费），百诚超市在5万元的赔偿范围内承担连带责任；

4.乐虎公司、澳进公司、百诚超市共同负担本案诉讼费用。

一审判决主文：一、乐虎公司、澳进公司立即停止生产、销售侵犯均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

二、百诚超市立即停止销售侵犯均瑶公司第9562548号“”注册商标专用权的商品；

三、乐虎公司、澳进公司于判决生效之日起十日内，连带赔偿均瑶公司经济损失及合理费用共计30万元；

四、百诚超市于判决生效之日起十日内，赔偿均瑶公司经济损失及合理费用共计2万元；

五、驳回均瑶公司的其他诉讼请求。

案件受理费共计9800元，由均瑶公司负担800元，澳进公司、乐虎公司共同负担8000元，百诚超市负担1000元。

本院二审期间，上诉人提交了山东省枣庄市市中区人民法院于2019年12月18日出具的（2019）鲁0402民初6170号民事调解书，载明乐虎公司、澳进公司自愿达成如下协议：一、乐虎公司于2019年12月25日前一次性偿还澳进公司因未经澳进公司许可在食品上印有澳进公司企业名称导致产生的诉讼费用10000元；

二、乐虎公司不得再有类似（2019）苏苏证经内字第323号公证书所表述的产品印有澳进公司企业名称的行为，若违反自愿赔偿100000元的侵权损失费用；

三、案件受理费50元，减半收取为25元，由乐虎公司负担。

上诉人提交该证据的证明目的：上诉人虽然与乐虎公司有过合作意向，但未达成履行条件。

在一审中，上诉人举证证明上诉人因乐虎公司未取得上诉人许可，擅自在其产品上印有上诉人的企业名称，向当地市场监管部门投诉，一审庭审中，上诉人也明确表述，就此向人民法院诉讼维护合法权益。

一审未有释明上诉人维权期限而径行判决，上诉人通过此法律文书进一步证明上诉人无侵权行为。

被上诉人质证认为：对调解书调解内容的真实性不予认可。

第一，该案件是本案一审后上诉人为上诉故意“炮制”的案件；

第二，调解书对上诉人陈述的真实性没有确认；

第三，该调解书载明的案由为侵权责任纠纷，枣庄市市中区人民法院受理该案件的法律依据存疑；

第四，该调解书载明乐虎公司自认侵权产品由其生产，不符合实际情况；

第五，上诉人与乐虎公司的实际控制人为同一人。

本院对一审判决查明的其他事实予以确认。

本院认为，本案为侵害商标权纠纷。

二审争议焦点为：1.被控侵权标识与涉案注册商标是否构成近似;2.澳进公司是否为被控侵权商品的生产者；

3.一审诉讼费分担是否合理。

关于第一个争议焦点。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定,商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较,其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色,或者其各要素组合后的整体结构相似,或者其立体形状、颜色组合近似,易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

认定商标相同或者近似按照以下原则进行:(一)以相关公众的一般注意力为标准;(二)既要进行对商标的整体比对,又要进行对商标主要部分的比对,比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行;(三)判断商标是否近似,应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。

均瑶公司的“”商标从视觉上来看,“味动力”占据了主要位置,是该商标的主要识别部分。

被控侵权商品使用的“胃动力”与均瑶公司的上述商标相比,主要识别部分仅一字之差,且读音完全相同。

一审法院综合考虑均瑶公司第9562548号注册商标经过其长期使用及广泛宣传已具有较高的知名度，以相关公众的一般注意力极易对商品来源造成混淆，认定被控侵权的“胃动力”标识与均瑶公司涉案注册商标近似,并无不当，本院予以维持。

关于第二个争议焦点。

被诉侵权商品瓶身包装处标示品牌策划商是深圳乐虎食品有限公司，生产厂是山东澳进饮料有限公司,一审法院根据商品标示的厂家信息认定乐虎公司、澳进公司同为侵权商品的生产者，构成共同侵权，并判决乐虎公司、澳进公司承担连带责任,并无不当。

乐虎公司与澳进公司自愿达成的协议不能免除澳进公司因涉案侵权行为所应承担的法律责任，澳进公司关于其没有实施被控侵权行为的主张缺乏依据，本院不予采纳。

关于第三个争议焦点。

《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。

部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。

一审法院根据本案的具体情况判决受理费9800元由均瑶公司负担800元，澳进公司、乐虎公司共同负担8000元，百诚超市负担1000元并无不当，本院予以维持。

综上所述，上诉人澳进公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1800元，由上诉人山东澳进饮料有限公司负担。

本判决为终审判决。