安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终116号 上诉人(一审被告)：合肥市包河区凯林烟酒商店望湖城店，经营场所安徽省合肥市祁门路望湖城望湖南苑****。

经营者：李宏凯，男，出生年月，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。

委托诉讼代理人：李家束，安徽中特律师事务所律师。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：吴浩，北京兰台（合肥）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：周超，北京兰台（合肥）律师事务所实习律师。

上诉人合肥市包河区凯林烟酒商店望湖城店（以下简称凯林望湖城店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初1583号判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

凯林望湖城店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古井公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、原审法院据以定案的《鉴定报告书》不能作为定案依据，其中，“被鉴定物品所属当事人”一栏没有上诉人的签字确认，无法确认被鉴定酒品的来源，亦无法保障被鉴定酒品未被调换。

二、古井公司未能证明凯林望湖城店因侵权获得利益也不能证明自身有任何损失，原审判赔数额过高。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：判令凯林望湖城店立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

赔偿古井公司经济损失35000元及维权合理开支5000元（包括但不限于公证费、取证费、律师代理费等）；

承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：古井公司系第12871195号“古井贡酒原浆古5”图文商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”文字商标、第8164765号“古井贡”图文商标、第32907522号“古井贡”图文商标的注册人，上述商标有效期分别自2015年1月14日至2025年1月13日、2013年4月7日至2023年4月6日、2011年4月7日至2021年4月6日、2019年5月14日至2029年5月13日，均核定使用在第33类商品上，包括酒（饮料）、葡萄酒等。

经过古井公司长期使用及宣传，古井商标在相关酒类市场上享有较高的知名度和美誉度。

1999年1月5日，国家工商行政管理局商标局认定“古井贡”商标为驰名商标。

2018年10月15日，合肥市工商行政管理局作出合工商经检处字（2018）95号行政处罚决定书，载明2018年9月初，凯林望湖城店从私人处回收一批白酒进行销售，其中以每瓶50元购进8瓶古井贡酒年份原浆献礼版、以每瓶60元购进24瓶古井贡酒年份原浆5年、以每瓶1650元购进4瓶古井贡酒年份原浆8年，购进时均无票据，至2018年9月11日案发时均未售出，经古井公司鉴定为侵犯其注册商标专用权的商品。

该局责令凯林望湖城店停止侵权，并没收上述白酒，罚款10000元。

2019年3月11日，合肥市包河区市场监督管理局作出（包稽）市监罚字（2019）23号行政处罚决定书，载明2018年2月28日，凯林望湖城店因投诉被查处，查获涉嫌侵权古井贡酒年份原浆献礼6瓶，经古井公司鉴定为侵犯其“古井贡酒年份原浆”注册商标专用权的商品，凯林望湖城店无法证明上述商品是合法取得且不能说明商品提供者。

该局责令凯林望湖城店停止侵权，没收上述白酒，并罚款4000元。

2019年2月15日，应古井公司的申请，安徽省亳州市亳州公证处公证人员与古井公司工作人员来到位于合肥市包河区角、门头标有“凯林烟酒商行”字样的商店，古井公司工作人员以消费者身份用手机微信功能支付460元，购买了1箱“古井贡酒年份原浆古5”白酒共4瓶，并对微信支付页面进行截屏。

当晚在一宾馆客房里，古井公司工作人员对上述物品进行鉴定并出具了编号为古鉴字（20190215）第0000211号的《安徽古井贡酒股份有限公司鉴定报告书》一份，载明：该产品外箱、合格证、物流码、防伪码均为开版印刷造假，与古井公司正常产品不相符，属假冒古井公司注册商标的酒。

公证处于2019年3月6日出具了（2019）皖亳公证字第1693号公证书，附照片和截图打印件共2页、鉴定报告书1页。

庭审中，古井公司的委托诉讼代理人当庭将公证封存完好的被诉侵权产品打开，经比对：被诉侵权产品外箱、内盒、酒瓶卡扣等均与正品不同，外箱、内盒及酒瓶上的“古井贡酒原浆古5”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒及酒瓶的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，外箱及内盒的“古井贡蓝天白云槐树古井”图文标识与第8164765号、第32907522号商标相同。

凯林望湖城店表示其辨别不出真伪。

国家企业信用信息公示系统显示：凯林望湖城店系个人经营的个体工商户，经营者李宏凯，经营场所安徽省合肥市祁门路望湖城望湖南苑****，经营范围日用百货、预包装食品、散装食品、保健食品、乳制品销售、卷烟零售。

古井公司为维权支出律师代理费3000元、购物费460元。

一审法院认为：案件争议焦点为凯林望湖城店销售被诉侵权产品的行为是否构成侵害商标权及凯林望湖城店应承担何种民事责任。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标权的行为，销售侵犯注册商标专用权商品的，亦构成对注册商标专用权的侵犯。

该案中，古井公司依法享有第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权。

凯林望湖城店在其经营场所销售的被诉侵权白酒与古井公司享有上述注册商标专用权核准使用的商品属于同一种商品，其中，两次工商行政处罚所涉被诉侵权产品侵害了第10497096号商标，公证封存的被诉侵权产品外箱、内盒及酒瓶上的“古井贡酒原浆古5”图文标识与第12871195号商标相同，外箱、内盒及酒瓶的“古井贡酒年份原浆”字样与第10497096号商标相同，外箱及内盒的“古井贡蓝天白云槐树古井”图文标识与第8164765号、第32907522号商标相同，均系侵犯涉案注册商标专用权的商品。

因凯林望湖城店未举证证明其销售被诉侵权产品经过古井公司许可，亦未举证证明被诉侵权产品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，其销售被诉侵权产品的行为构成对古井公司注册商标专用权的侵犯，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额。

因古井公司未能举证证明其因侵权行为所遭受的经济损失或者凯林望湖城店因侵权行为所获得的利益以及相关商标许可使用费的情况，故综合涉案商标的知名度、凯林望湖城店的经营规模、地理位置、侵权情节、维权费用等因素，酌定凯林望湖城店赔偿古井公司经济损失及合理开支合计40000元。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、凯林望湖城店于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第12871195号、第10497096号、第8164765号、第32907522号注册商标专用权商品的行为；

二、凯林望湖城店于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计24000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费2800元，由古井公司负担800元，凯林望湖城店负担2000元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、古井公司出具的（20190215）第0000211号古井公司鉴定报告书能否作为定案依据；

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

本案古井公司通过公证程序在门头标有“凯林烟酒商行”字样的商店购买了被控侵权商品，经古井公司鉴定后交由公证机关封存，并在完好无损的情况下当庭打开。

凯林望湖城店关于无法确认被鉴定酒品的来源，亦无法保障被鉴定酒品未被调换的上诉理由，本院不予采信。

古井公司作为涉案商标权利人，生产并销售商标核定使用的商品，对于被控侵权商品是否为其生产应非常清楚，有权对假冒其注册商标的商品进行鉴定并出具书面鉴定意见。

本案经古井公司鉴定，并经当庭比对，被控侵权商品并非古井公司生产，且其上的标识与古井公司涉案注册商标相同，凯林望湖城店未提供相反证据推翻该鉴定意见，一审法院以古井公司出具的鉴定报告书作为认定事实的依据并无不当。

凯林望湖城店关于鉴定报告书不能作为定案依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因古井公司的实际损失和凯林望湖城店获得的利益均难以确定，一审法院综合考量凯林望湖城店销售侵权商品的数量、侵权情节，包括凯林望湖城店的主观过错程度、古井公司注册商标的知名度以及古井公司为维权支出的合理费用等因素，酌定凯林望湖城店赔偿古井公司经济损失40000元，并无不当。

综上，凯林望湖城店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费800元，由合肥市包河区凯林烟酒商店望湖城店负担。

本判决为终审判决。