安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）皖民终125号 上诉人(一审被告)：合肥市蜀山区文刀刘烟酒商店，经营场所安徽省合肥市蜀山区黄山路与岳西路交口大溪地商业街区**楼北侧**。

经营者：刘景朋，男，1996年9月18日出生，汉族，住河南省夏邑县。

被上诉人(一审原告)：安徽古井贡酒股份有限公司，住所地安徽省亳州市古井镇。

法定代表人：梁金辉，该公司董事长。

委托诉讼代理人：史斌，安徽华人律师事务所律师。

上诉人合肥市蜀山区文刀刘烟酒商店（以下简称文刀刘烟酒商店）因与被上诉人安徽古井贡酒股份有限公司（以下简称古井公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院(2019)皖01民初2366号判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

文刀刘烟酒商店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回古井公司的全部诉讼请求。

事实和理由：一、原审法院据以定案的亳州市亳州公证处（2019）皖亳公证字第2103号公证书存在瑕疵和疑点，且在商品比对环节中，古井公司仅对商品的外观细微差别简单描述，没有直接证据证明被控侵权商品系假冒伪劣商品，不能认定商品的真假。

二、原审判赔数额过高，一审法院认为“文刀刘烟酒商店销售侵犯古井公司注册商标专用权的商品却拒不承认错误，说明文刀刘烟酒商店侵权恶意较深，根据法律规定应当加重其赔偿责任”是按照刑事判案的思维解决民事侵权问题，实为不妥。

古井公司未作答辩。

古井公司向一审法院起诉请求：判令文刀刘烟酒商店立即停止侵犯古井公司注册商标专用权的行为；

赔偿古井公司经济损失30000元及维权合理开支5000元（包括但不限于公证费、律师代理费、交通费等）；

承担本案诉讼费。

一审法院认定事实：古井公司系第7045126号“古井贡”商标、第8164765号“古井贡及图”商标、第12871195号“古井贡酒原浆5”商标、第10497096号“古井贡酒年份原浆”商标的注册人，该四件商标核定使用的商品均为第33类，其中第7045126号商标核定使用的商品包括果酒（含酒精）、葡萄酒、杜松子酒、酒（饮料）、白兰地等，有效期至2020年6月6日；

第8164765号商标核定使用的商品包括酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、酒（利口酒）、黄酒、白兰地、威士忌酒、米酒、果酒（含酒精）、含酒精果子饮料（截止），有效期至2021年4月6日；

第12871195号注册商标核定使用的商品包括烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒等，有效期至2025年1月13日；

第10497096号商标核定使用的商品包括烈酒（饮料）、葡萄酒、酒精饮料（啤酒除外）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）、黄酒、烧酒、酒精饮料原汁、米酒、蒸馏饮料、含水果酒精饮料（截止），有效期至2023年4月6日。

经长期使用和宣传，古井贡系列白酒具有较高的品牌价值、市场知名度和美誉度。

文刀刘烟酒商店系个体工商户，经营者刘景朋，注册日期2018年11月12日，经营范围包括预包装食品、日用百货销售、卷烟零售。

2019年3月17日，其调查人员在亳州市公证处公证人员的监督下，以普通消费者身份在文刀刘烟酒商店的经营场所“壹烟酒鼎商贸”以440元的价格购得了古5版“古井贡酒年份原浆”一箱。

经鉴定，被控侵权商品外箱、合格证、物流码为开版印刷造假，与其正品古5版“古井贡酒年份原浆”不符，系假冒古井公司商标的商品。

公证处对该箱白酒进行封存并对购买过程、鉴定报告出具了（2019）皖亳公证字第2103号《公证书》。

庭审中，经当事人比对，被控侵权白酒瓶盖上的二维码用手机扫描不出商品的具体信息，而正品古5版“古井贡酒年份原浆”的瓶盖二维码可以扫描出商品的具体信息。

此外，被控侵权商品外箱使用了古井公司的第10497096号“古井贡酒年份原浆”和第12871195号“古井贡酒原浆5”商标，被控侵权商品单瓶外包装盒上使用了古井公司的第8164765号“古井贡及图”商标和第12871195号“古井贡酒原浆5”商标，第7045126号“古井贡”商标未发现在被控侵权商品上单独使用。

古井公司为制止文刀刘烟酒商店涉案侵权行为，公证购买被控侵权商品费用440元，约定律师代理费3000元。

一审法院认为：该案被控侵权行为发生在2019年3月17日，应适用2013年修订的《中华人民共和国商标法》。

根据该法第三条、第五十七条第一项的规定，商标注册人的商标专用权受法律保护，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，系侵犯注册商标专用权的行为。

该案中，被控侵权商品与古井公司第8164765号、第10497096号、第12871195号注册商标核定使用的商品相同，使用的商标分别与古井公司上述注册商标相同，且未经古井公司许可，属于侵犯古井公司上述注册商标专用权的商品。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵害注册商标专用权的商品的亦属于侵害商标专用权的行为，故文刀刘烟酒商店销售被控侵权商品的行为属于侵犯古井公司前述注册商标专用权的行为，且文刀刘烟酒商店不能提供证据证明被控侵权商品的合法来源，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款的规定，应承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

关于赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”文刀刘烟酒商店销售侵犯古井公司注册商标专用权的商品却拒不承认错误，说明文刀刘烟酒商店侵权恶意较深，根据法律规定应当加重其赔偿责任。

该案中，古井公司未能举证证明其因文刀刘烟酒商店的侵权行为所遭受的经济损失或者文刀刘烟酒商店因侵权行为所获得的利益，亦未证明涉案商标许可使用费的数额，一审法院综合涉案商标的知名度、合理维权开支和文刀刘烟酒商店的经营规模、地理位置、成立时间、侵权情节等因素依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，酌定文刀刘烟酒商店赔偿古井公司经济损失16000元（含合理开支）。

综上，该院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决：一、文刀刘烟酒商店于判决生效之日起立即停止销售侵害古井公司第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标专用权商品的行为；

二、文刀刘烟酒商店于判决生效之日起十日内赔偿古井公司经济损失及合理开支合计16000元；

三、驳回古井公司的其他诉讼请求。

案件受理费675元，由古井公司负担250元，文刀刘烟酒商店负担425元。

二审期间，双方当事人均未提交新证据。

本院对一审法院认定事实予以确认。

本院认为，本案二审争议焦点为：一、亳州市亳州公证处（2019）皖亳公证字第2103号公证书能否作为本案定案依据。

二、一审判决确定的赔偿数额是否适当。

关于争议焦点一。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。

本案中，公证机关对古井贡酒公司第8164765号、第12871195号、第10497096号注册商标权的商品取证的全过程进行现场监督，并制作公证文书。

该公证书载明被控侵权商品系从文刀刘烟酒商店购买。

文刀刘烟酒商店无相反证据推翻该公证书所证明事实的情况下，其关于亳州市亳州公证处（2019）皖亳公证字第2103号公证书有瑕疵，不足以作为本案定案依据的上诉理由不能成立。

涉案被控侵权商品与古井公司提供的正品商品经一审庭审比对，两者包装存在诸多差异。

一审法院依据涉案公证书及被控侵权商品与正品商品的比对情况，认定文刀刘烟酒商店销售了涉案侵权商品，认定事实正确，本院予以支持。

关于争议焦点二。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款和第三款的规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

本案中，因古井公司的实际损失和文刀刘烟酒商店获得的利益均难以确定，一审法院综合考量文刀刘烟酒商店销售侵权商品的数量、侵权情节，包括文刀刘烟酒商店的主观过错程度、古井公司注册商标的知名度以及古井公司为维权支出的合理费用等因素，酌定文刀刘烟酒商店赔偿古井公司经济损失16000元，是在法定范围内行使自由裁量权，并无不当。

综上，文刀刘烟酒商店的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费200元，由合肥市蜀山区文刀刘烟酒商店负担。

本判决为终审判决。