河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)豫知民终57号上诉人（一审被告）：益阳市志农食品有限公司，住所地湖南省益阳市资阳区长春镇李家坪村。

法定代表人：欧阳亮，该公司总经理。

被上诉人（一审原告）：辣妹子食品股份有限公司，住所地湖南沅江经济开发区辣妹子食品工业园。

法定代表人：黄志群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：毛阳，湖南智术律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄娟，湖南智术律师事务所律师。

一审被告：郑州市二七区建磊粮油干调商行，经营场所郑州市**郑密路**农贸市场粮油干调****。

经营者：杨建磊，男，出生于1974年3月2日，汉族，住河南省方城县。

上诉人益阳市志农食品有限公司（以下简称益阳志农公司）因与被上诉人辣妹子食品股份有限公司（以下简称辣妹子公司）、一审被告郑州市二七区建磊粮油干调商行（以下简称建磊商行）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（以下称一审法院）（2019）豫01知民初703号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2020年4月13日公开开庭进行了审理。

上诉人益阳志农公司的法定代表人欧阳亮，被上诉人辣妹子公司的委托诉讼代理人毛阳到庭参加了诉讼，一审被告建磊商行经本院合法传唤拒不到庭。

本案现已审理终结。

益阳志农公司上诉请求：撤销一审判决发回重审，或改判驳回辣妹子公司的诉讼请求。

事实与理由：1.双方产品的商标图像有明显区别，益阳志农公司的图像是欧阳芬根据自画像设计，辣妹子公司的图像是抽象画；

欧阳芬于2019年12月21日，被国家知识产权局核准注册了第36946092号注册商标，欧阳芬已经授权给益阳志农公司使用，益阳志农公司不构成商标侵权。

2.双方产品包装装潢不同。

辣妹子公司的产品由自上而下的红白金三色组合而成，而益阳志农公司的产品选用红白两色，红色代表辣椒酱产品属性，中间白色显眼，在辣椒酱产品中选择了与对方截然不同的一串朝天椒图像以给消费者一个直观的印象，辣妹子公司的辣椒酱产品与益阳志农公司的辣椒酱产品价格悬殊，不会导致消费者混淆。

3.一审判决赔偿数额过高。

益阳志农公司生产的亮哥牌辣椒酱属于公司新开发的产品，自2019年元月开始试生产，经过半年反复调试，处于研制状态，产量小，销售价格仅70元每件，净利润只有5%，实际亏损巨大。

4.本案与湖南省长沙市中级人民法院受理的（2018）湘01民初3400号案件诉讼标的、诉讼请求相同，系重复起诉。

辣妹子公司辩称，1.被控侵权产品上使用图形的构成要素及整体结构外观与辣妹子公司商标构成近似，应认定为商标侵权；

2.本案被控侵权产品的包装装潢与辣妹子公司的包装装潢构成近似，其本质上是抄袭了辣妹子公司的包装、装潢，极易造成市场混淆，构成不正当竞争；

3.益阳志农公司的产品并非如其上诉状中所说的是在2019年元月开始生产的，而是在2018年就开始生产，根据其提供的宣传材料来看，其生产规模大，销售范围广。

因此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。

建磊商行未作答辩。

辣妹子公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令益阳志农公司立即停止实施侵犯辣妹子公司第1193194号“”、1353884号“”商标专用权的侵权行为。

2.判令益阳志农公司立即停止在“亮哥”辣椒酱产品上使用与辣妹子公司“辣妹子”牌辣椒酱包装装潢近似的包装装潢的不正当竞争行为。

3.判令建磊商行立即停止销售由益阳志农公司生产的“亮哥”辣椒酱商品。

4.判令益阳志农公司、建磊商行赔偿因商标侵权及不正当竞争给辣妹子公司造成的经济损失及为制止侵权行为所支付的合理费用共计人民币100万元。

5.益阳志农公司在《郑州日报》《益阳日报》上连续六个月发表声明，澄清事实，消除给辣妹子公司造成的影响。

一审法院经审理查明，辣妹子公司是第1193194号“”、第1353884号“”商标的权利人，该两商标现在有效期内。

1997年，专业设计人员邓正猷设计了涉案“辣妹子辣椒酱”的包装装潢，其构图特点如下：自上而下分红、白、金三色，中间白底色正面是一个抽象的双眼闭合的女子头像简笔画，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应的金色部分呈弧形。

图案中的“辣妹子”三字字体稍倾斜，“辣”与“子”两字两笔向上卷曲，造型独特。

辣妹子公司的辣椒酱产品包装采用全开易拉盖包装罐，罐体使用上述装潢延续至今。

期间随着公司名称的变更，该包装装潢中的文字部分有相应变动，但红、白、金三色组合及头像、辣椒的基本图案一直未变。

现辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱产品包装装潢为，红底色上突出标注“辣妹子”辣椒酱及原告的企业名称，中间白底色正面使用上述女子头像，下方突出标注“辣妹子”三字及“lameizi”拼音，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应的金色部分呈弧形，靠近罐底部有一红线贯穿。

辣妹子公司及其品牌获得了诸多荣誉。

自2005年以来，原告先后被农业部认定为全国农产品加工示范企业，被湖南省农业委员会认定为湖南省农业产业化龙头企业，被益阳市人民政府授予农业产业化经营十佳龙头企业。

国家质量监督检验检疫总局、国家标准化管理委员会于2007年发布的GB/T21265-2007国家标准《辣椒辣度的感官评价方法》及GB/T21266-2007国家标准《辣椒及辣椒制品中辣椒素类物质测定及辣度表示方法》，辣妹子公司是上述标准的起草单位之一。

自2004年以来，辣妹子品牌及辣椒酱产品先后获得“湖南名牌产品”、“2007全国罐头十大优秀品牌”、“湖南省十大最具影响力农产品品牌”。

2008年，湖南省食品罐头行业协会发布文件，认定辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱系全国罐头行业的知名产品，该产品的产量居全国同行业首位，市场占有率居全国同类产品首位。

2010年，辣妹子辣椒酱作为湖南特色产品被湖南省人民政府送选参加上海世博会。

2018年6月20日，国家图书馆科技查新中心出具检索报告，显示自2010年1月1日至2018年5月31日，《湖南日报》、《三湘都市报》、《潇湘晨报》、《第一财经日报等多家媒体》曾对辣妹子辣椒酱产品的生产、销售、市场占有率、行业排名、纳税、知名度等情况予以广泛报道。

2007年，沅江市国家税务局、地方税务局分别出具《纳税证明》，证明自1998年至2007年，辣妹子公司累计上缴的增值税达到3892.68万元，地方税金达到2606.57万元。

2008年，沅江市统计局出具证明，证明辣妹子公司生产的辣妹子辣椒酱自1997年投产以来至2007年，产量累计达到38438吨。

2018年5月16日，湖南中和有限责任会计师事务所出具湘中和专审字（2018）第059号《专项审计报告》反映，自2012年至2018年4月，辣妹子公司生产的辣妹子牌辣椒酱的销售数量达74733.55吨，销售金额达901805487.72元，广告宣传经费为10664669.71元，缴纳税收22114665.01元。

针对辣妹子商标及辣妹子辣椒酱包装装潢曾多次被仿冒侵权的情况，辣妹子公司通过多种途径维权。

沅江市公安局、长沙市工商行政管理局雨花分局、湖南省长沙市天心区人民法院、湖南省长沙市中级人民法院，先后作出刑事、行政、民事方面的处理及裁判，对侵权行为予以制裁。

2011年1月25日，湖南省长沙市中级人民法院作出的（2010）长中民五终字第2856号民事判决书认定涉案包装装潢由辣妹子公司持续使用在辣椒酱产品包装上的事实，并认定其为知名产品的特有包装装潢。

山东省济南市中级人民法院作出的（2018）鲁01民初1604号民事判决书认定辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱成为了国内同行业的知名品牌，其包装装潢为具有一定影响的包装装潢。

2019年5月30日，湖南省长沙市长沙公证处出具（2019）湘长市证内字第7611号公证书，记载了公证保全证据的过程。

该公证书内容为，辣妹子公司委托长沙市通政知识产权代理公司采取诉讼等方式维护其合法权益，为调查取证，特向公证处申请保全证据公证。

2019年5月11日，公证人员随同申请人的委托代理人王祥锐一同来到河南省郑州市郑密路农贸市场的一家“亨通干调粮油批发配送中心”店铺，王祥锐以普通消费者的身份从该商店微信支付100元购买了一箱辣椒酱，共有十二罐。

取出其中一罐，辣椒酱的包装罐罐身上标有“亮哥辣酱制造商：益阳市志农食品有限公司，净含量920g”等文字。

王祥锐微信支付购物款100元并当场取得一张收据。

随后公证员从某辣椒酱中随机抽取了两罐辣椒酱进行了封存。

公证书后附公证拍摄二十八张（含微信支付界面、销售单）照片的打印件。

一审法院当庭拆封公证购买的被诉侵权产品“亮哥辣酱”。

该辣椒酱产品采用易拉盖圆柱形包装罐，罐体自上而下分红、白、红，上部红底色上突出标注“辣椒酱”、“亮哥辣酱”；

中间白底色正面是一个睁眼的女子侧面头像，头像下方横排文字“欧阳芬”，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，还有产品介绍、制造商、地址等信息；

下部红底色上有“净含量920g湖南益阳市志农食品有限公司出品。

2019年3月29日，湖南省长沙市华湘公证处出具（2019）湘长华证内字第643号公证书，记载了公证保全证据的过程。

该公证书内容为，辣妹子公司为维护其合法权益，为调查取证，特向公证处申请保全证据公证。

2019年3月12日，公证人员随同申请人的委托代理人王祥锐一同来到河南省郑州市中牟县万洪路“万邦市场”的一家店铺，王祥锐以普通消费者的身份从该商店微信支付30元购买了三罐辣椒酱。

辣椒酱的包装罐罐身上标有“亮哥辣酱制造商：益阳市志农食品有限公司，净含量920g”等文字。

随后公证员进行了封存。

公证书后附公证拍摄二十三张（含微信支付界面、销售单）照片的打印件。

当庭拆封公证购买的被诉侵权产品“亮哥辣酱”。

该辣椒酱产品采用易拉盖圆柱形包装罐，罐体自上而下分红、白、金，上部红底色上突出标注“辣椒酱”、“亮哥辣酱”；

中间白底色正面是一个睁眼的女子侧面头像”，背面为辣椒把朝上的一横排红色辣椒，前后图案对应金色部分呈弧形,金色部分靠近罐底有一圈较窄红色。

还有产品介绍、制造商、地址等信息；

下部金底色上有“净含量920g湖南益阳市志农食品有限公司出品”。

建磊商行提交益阳志农公司的营业执照、食品生产许可证、进货凭证及检验检测报告，用以证明其销售的被诉侵权产品系从益阳志农公司购进，具有合法来源。

益阳志农公司对建磊商行的上述证明目的及合法来源主张予以认可。

另查明：1.辣妹子公司成立于1998年11月6日，注册资本8400万元，经营范围包括罐头、豆制品、调味料等的生产、销售。

2.益阳志农公司成立于2008年7月31日，注册资本200万元，经营范围包括蔬菜制品（酱腌菜）生产、销售等。

3.建磊商行为个体工商户，注册成立于2018年5月7日，经营者为杨建磊，经营范围为零售：预包装食品兼散装食品。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、益阳志农公司、建磊商行是否存在商标侵权及不正当竞争行为；

二、辣妹子公司要求的赔偿数额是否有事实和法律依据。

一、益阳志农公司是否存在商标侵权行为。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权。

第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，也属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权产品与涉案商标核定使用的商品同为辣椒酱。

经当庭对比，被控侵权产品包装正面上的图形与辣妹子公司图形商标均为一女子头像，女子头发均先从右向左弯曲再向右弯曲，二者的主要区别是涉案图形商标的女子头发遮住脸下部，被控侵权产品上的女子头发未遮住脸部；

涉案图形商标的女子眼睛闭合，被控侵权产品上的女子眼睛睁开。

这些细微差别相关公众不易区分，容易导致混淆，对商品的来源产生误认，因此益阳志农公司的行为侵犯了辣妹子公司的商标权。

二、益阳志农公司是否存在不正当竞争行为。

首先，反不正当竞争法所指的有一定影响的包装装潢，是在中国境内具有一定市场知名度，为相关公众所知悉的产品的包装装潢。

认定有一定影响的包装装潢，应当考虑产品的销售时间、销售区域、销售额，进行宣传和受保护的情况等因素，进行综合判断。

辣妹子公司“辣妹子”辣椒酱的包装装潢由专业人员设计，其在色彩、图案、文字及其排列组合上具有独特性，形成了显著的整体形象。

根据辣妹子公司提交的荣誉材料、宣传证据、纳税证明、审计报告、受司法保护的证据等，可以认定经辣妹子公司推广宣传及销售，使得“辣妹子”辣椒酱的包装装潢已具有较高知名度，已与辣妹子公司的辣椒酱产品建立起紧密联系，具有识别产品来源的作用，应当属于反不正当竞争法第六条第（一）项所保护的具有一定影响的包装、装潢。

其次，益阳志农公司的“辣椒酱”和辣妹子公司的“辣妹子”辣椒酱均为湖南风味的辣椒酱产品，两者的包装、装潢主要存在以下共同点：1.罐体形状为圆柱体；

2.罐体颜色自上而下分为红、白、金（其中一款被控产品分为红、白、红）三个区域；

3.正面使用女子头像简笔画；

4.背面使用辣椒把朝上的一横排红色辣椒；

5.前后图案对应金色部分呈弧形。

即使存在厂商名称等差异，两者在整体印象和主要部分上已构成近似。

第三，根据在案证据，一般消费者施以普通注意力，基于包装形状、整体配色等相似的组合，易使相关公众误认为两者存在某种特定的联系，而造成混淆。

综上，益阳志农公司在其生产的辣椒酱产品上使用被诉侵权包装装潢的行为，已构成反不正当竞争法第六条第（一）项规定的擅自使用与辣妹子公司有一定影响的“辣妹子”辣椒酱包装装潢相近似的包装装潢的不正当竞争行为。

三、被告应当承担的法律责任。

益阳志农公司的上述行为构成商标侵权及不正当竞争，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

建磊商行向法庭提交了益阳志农公司的营业执照、食品生产许可证、侵权产品的检验检测报告等证据，可以证明其主观善意及侵权产品是从益阳志农公司购进的事实，且益阳志农公司对此予以认可，建磊商行的合法来源抗辩成立。

建磊商行销售涉案侵权产品，应当承担停止侵权的民事责任，但其依法不承担赔偿责任。

关于赔偿损失的数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《反不正当竞争法》第十七条规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。

经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。

本案中，辣妹子公司主张100万元赔偿数额，但未提供证据证明其实际损失或益阳志农公司的侵权获利，该院综合考虑辣妹子公司产品的知名程度、益阳志农公司侵权行为的情节、主观过错程度、生产规模和销售范围、侵权产品的售价及辣妹子公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为600000元。

关于辣妹子公司要求益阳志农公司在报纸上发表声明，澄清事实，消除影响的诉讼请求，因其没有提供其商誉受到不良影响的相关证据，且裁判文书的公开足以消除侵权行为所造成的误认混淆，故对该项诉讼请求，该院不予支持。

综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条第一款第（二）项、第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第四条、第十七条第一款之规定，判决：一、益阳志农公司立即停止实施侵犯辣妹子公司第1193194号、第1353884号商标专用权的侵权行为；

二、益阳志农公司立即停止在“亮哥”辣椒酱产品上使用与辣妹子公司“辣妹子”牌辣椒酱包装装潢近似的包装装潢的不正当竞争行为；

三、建磊商行立即停止销售涉案“亮哥”辣椒酱产品；

四、益阳志农公司于该判决生效之日起十日内赔偿辣妹子公司经济损失及合理开支共计人民币600000元;五、驳回辣妹子公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费13800元，由辣妹子公司负担3800元，益阳志农公司负担10000元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.2019年12月21日，欧阳芬经核准注册了第36946092号注册商标，同日，欧阳芬将该商标授权益阳志农公司使用；

2.第36946092号注册商标与本案被控侵权商品上使用的女子头像图案存在两处不同：（1）第36946092号注册商标中的女子眼睛是睁开的，被控侵权商品上使用的女子头像的眼睛是闭合的；

（2）第36946092号注册商标中的女子头发上系的辣椒下方有一个“方”字，被控侵权产品上使用的女子头发上仅系有辣椒；

3.益阳志农公司在二审庭审中认可，益阳志农公司与辣妹子公司系合作伙伴，其自2018年4、5月份即开始生产、销售本案被控侵权产品。

本院认为，本案二审争议焦点为：1.益阳志农公司是否构成商标侵权及不正当竞争；

2.如果构成商标侵权、不正当竞争，一审判决确定的赔偿金额是否适当。

关于益阳志农公司是否构成商标侵权的问题。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的……最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在商标侵权案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否构成相同或者近似，应当视所涉商标或者其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。

本案中，辣妹子品牌及辣椒酱产品先后获得“湖南名牌产品”、“2007全国罐头十大优秀品牌”、“湖南省十大最具影响力农产品品牌”，具有较高市场知名度，且被控侵权产品包装正面上的图形与辣妹子公司图形商标均为一女子头像，女子头发均先从右向左弯曲再向右弯曲，二者的区别较小，两者构成近似，一审法院认定益阳志农公司构成商标侵权并无不当。

关于益阳志农公司主张其获得第36946092号注册商标授权使用的问题，因本案被控侵权产品上使用的图形与第36946092号注册商标并不相同，且第36946092号注册商标的核准使用范围并不包含辣椒酱，故益阳志农公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

关于益阳志农公司是否构成不正当竞争的问题。

本案被控侵权产品与辣妹子公司产品相比，两者的罐体形状为圆柱体，罐体颜色自上而下分为红、白、金（其中一款被控侵权产品分为红、白、红）三个区域，正面均使用女子头像简笔画，背面均使用辣椒把朝上的一横排红色辣椒，两者在整体印象和主要部分上构成近似，一般消费者施以普通注意力，容易造成混淆。

关于益阳志农公司上诉主张的双方价格悬殊不会导致混淆的上诉理由，因未提供证据支持，本院不予采信。

故益阳志农公司关于双方产品包装装潢不同、价格悬殊，进而不构成不正当竞争的上诉理由不成立，本院不予支持。

关于一审判决确定的赔偿金额是否适当的问题。

辣妹子公司未举证证明其因侵权所受损失，也没有提供充分证据证明益阳志农公司因侵权所获利益，也没有提供可参照的商标许可使用费，故一审法院综合考虑辣妹子公司产品的知名程度、益阳志农公司侵权行为的情节、主观过错程度、生产规模和销售范围、侵权产品的售价及辣妹子公司为维权所支出的合理费用等因素，酌情确定赔偿数额为600000元，并无不当，本院予以维持。

益阳志农公司关于其侵权时间短、产量小、利润低的上诉理由，因其未提交充分的证据予以证明，本院不予采信。

关于本案是否系重复起诉的问题。

湖南省长沙市中级人民法院受理的（2018）湘01民初3400号案件，当事人与本案并不完全相同，且该案的被控侵权产品与本案亦不相同，故本案并不构成重复起诉。

益阳志农公司的该项上诉理由不成立，本院不予支持。

综上，益阳志农公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9800元，由益阳市志农食品有限公司负担。

本判决为终审判决。