江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）赣民终94号上诉人（一审原告）：上海网鱼信息科技有限公司。

住所地：上海市漕河泾开发区松江高科技园莘砖公路****，统一社会信用代码：91310117086231052A。

法定代表人：黄锋，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陶国南，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵健杰，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：新余市畅娱网络会所（原新余市网娱网络会所）。

住所地。

住所地：江西省新余市天工南大道会信用代码：91360521MA365PXH2M。

法定代表人：王伟。

委托诉讼代理人：刘清国，江西商豪律师事务所律师。

上诉人上海网鱼信息科技有限公司（以下简称网鱼公司）因与被上诉人新余市畅娱网络会所（原新余市网娱网络会所，以下统一简称原网娱会所）商标权侵权及不正当竞争纠纷一案，不服江西省新余市中级人民法院（2019）赣05民初274号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

因新冠××疫情影响，本院组织了证据交换和书面质证，并对当事人进行了询问。

本案现已审理终结。

网鱼公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判原网娱会所停止商标侵权及不正当竞争行为，即停止在店招中使用“网娱网咖”字样，停止在企业名称中使用含有“网娱”的字号。

2.改判原网娱会所赔偿网鱼公司经济损失及合理开支10万元。

3.一二审诉讼费由原网娱会所承担。

理由如下：1.一审法院忽略整体，仅关注商标的个别单字涵义认定是否近似，违反法律及司法解释的规定。

2.“网鱼网咖”属于臆造词汇，被控侵权标识与该商标四字组合中有三字相同，整体读音相同，组词形式均为网X网X，故构成近似，容易造成混淆，应认定为商标侵权。

3.网咖是否是行业通用名称应以商标注册申请日作为时间点来判别。

4.原网娱会所将“网娱”作为企业名称字号进行使用，造成了相关公众将其与网鱼公司误认有同一或关联关系，侵犯了网鱼公司在先注册商标权，构成不正当竞争。

原网娱会所书面答辩称，其不构成商标侵权，其原店招“网娱网咖”与网鱼公司的注册商标不构成近似；

亦不构成不正当竞争，“网娱”系依法获准注册的企业名称，经营中无任何不正当竞争行为存在。

2019年下半年一审判决后，网鱼公司才到新余开设网吧，网鱼公司的诉讼动机不纯。

原网娱会所系下岗工人开设，为避免纷争已更改店招，并将企业名称变更为“畅娱网络会所”。

一审法院裁判正确，应予以维持。

网鱼公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令原网娱会所立即停止侵害网鱼公司第11580628号“网鱼”、第8570227号“网鱼网咖”注册商标专用权的行为，即停止在案涉网吧经营场所内使用“网娱网咖”字样。

2.判令原网娱会所停止不正当竞争行为，即停止在企业名称中使用含有“网娱”字号并变更其名称。

3.判令原网娱会所赔偿网鱼公司经济损失10万元。

4.本案诉讼费用由原网娱会所承担。

一审法院认定事实：网鱼公司于2013年12月26日成立，经营范围包括从事网络技术、计算机技术领域内的技术开发、计算机服务等。

网鱼公司是一家具有连锁网吧经营资质的知名品牌网咖，其于2014年5月6日经受让取得第11580628号“网鱼”、第8570227号“网鱼网咖”注册商标专用权。

自2015年1月起，网鱼公司先后聘请杨颖、“GH2”等明星或明星组合为其品牌代言人，为品牌活动作商业宣传。

2016年，网鱼公司“网鱼网咖”、“W.Y.W.K”注册商标荣获“上海市著名商标”证书。

网鱼公司网鱼网咖品牌的服务范围覆盖100多个城市，并延伸至加拿大、澳大利亚、新加坡等国家，全球门店突破1000家，会员总数突破1000万人，在行业内具有较高知名度。

原网娱会所于2015年4月24日核准成立，经营范围为：互联网上网服务；

预包装食品销售等。

2017年7月8日，网鱼公司代理人来到原网娱会所开设于江西省新余市江西工程学院天工校区东门附近的网吧，其店铺招牌显示为“网娱网咖”。

网鱼公司代理人在公证人员的监督下对该网吧的外观、地址、内部状况及网吧内证照进行拍照，证照显示名称为：新余市网娱网络会所。

2017年7月18日上海市徐汇公证处出具了（2017）沪徐证经字第9123号公证书，对该事实予以确认。

一审诉讼中，网鱼公司未能提供证据证明其实际损失及原网娱会所因侵权而获利的情况。

一审法院认为该案属商标权侵权及不正当竞争纠纷，并根据诉辩意见及已查明事实，归纳争议焦点为：1.原网娱会所使用“网娱网咖”字样的行为是否侵害了网鱼公司“网鱼”、“网鱼网咖”注册商标专用权。

2.原网娱会所使用含有“网娱”文字的企业名称是否对网鱼公司构成不正当竞争。

3.若构成侵权和不正当竞争，原网娱会所应如何承担责任。

根据《中华人民共和国商标法》规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品或者服务为限；

未经商标注册人许可，在同一种商品或者服务上使用与其注册商标相同或者近似的商标，或者在类似商品或者服务上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的，以及在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

将他人注册商标作为企业名称中的字号使用，误导公众，构成不正当竞争行为。

本案中，原网娱会所将“网娱”作为企业名称，并在网吧招牌上突出使用“网娱网咖”字样，与网鱼公司注册商标“网鱼”、“网鱼网咖”相对比：首先，“娱”与“鱼”尽管读音相同，但字形、涵义以及整体外观区别明显。

其次，网鱼公司的注册商标“网鱼”、“网鱼网咖”因为包含特定的“鱼”字，具有明显的显著性特征；

而“网娱”一词的通常理解是指“互联网娱乐”，在互联网行业具有较大的通用性，被广泛运用，“网咖”是指“网络＋咖啡厅”，是网吧经营的新型模式，为行业通用名称，也不具有专属性。

另外，通过原网娱会所提交的照片对比显示，原网娱会所除营业场所招牌显示为“网娱网咖”外，再无其他类似标识在店面摆设、装潢中突出使用；

而网鱼公司的注册商标“网鱼网咖”常用样式为“网鱼网咖W.Y.W.K”,并带有鱼形动物图案标识,在经营整体外观上更具有较大差别，不易造成相关公众对二者商品或者服务的来源产生混淆或者误导公众。

因此，原网娱会所店招使用的“网娱网咖”字样并未构成与网鱼公司注册商标“网鱼”、“网鱼网咖”的商标近似。

最后，原网娱会所的企业登记名称为“新余市网娱网络会所”，该名称具有明显的地域性指向，又因“网娱”一词并不会构成对网鱼公司注册商标“网鱼”的混淆，且新余市地域内并无加盟网鱼公司品牌的其他门店，原网娱会所现有企业名称的使用为合法使用，不构成不正当竞争。

故网鱼公司关于原网娱会所企业名称使用“网娱”以及店招突出使用“网娱网咖”字样侵犯其注册商标专用权、构成不正当竞争的诉请，不予支持；

网鱼公司起诉请求原网娱会所承担构成商标侵权和不正当竞争导致的停止侵权、赔偿损失等民事责任，亦不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十六条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，判决驳回上海网鱼信息科技有限公司的全部诉讼请求。

案件受理费2300元，由上海网鱼信息科技有限公司负担。

二审期间，网鱼公司向本院提交了三组新证据。

第一组证据：第14218665号、22397536号“网娱”商标申请网页打印件各一份；

证明目的：第41类、42类“网娱”商标注册申请被驳回、不予受理等，该商标已失效。

原网娱会所质证认为:对该组证据的真实性、合法性无异议，但其无法达到网鱼公司的证明目的。

“网娱”作为“互联网娱乐”之简称，违反“通用名称不得作为商标注册”之规定。

在网鱼公司未注册网娱商标的情况下，也不应诉他人商标侵权。

第二组证据：（2019）粤1702民初2137号民事判决书、（2019）鲁15民初79号民事判决书、（2018）粤1971民初17396号民事判决书、（2018）豫09民初136号民事判决书各一份；

证明目的：已有其他人民法院生效判决认定“网娱网咖”、“网与网咖”、“网遇网咖”、“网渔网咖”等与第8570227号“”商标构成近似。

原网娱会所质证认为：对该组证据的真实性无异议，但认为其不具有合法性，且与本案无关联性。

其他法院的判决不能作为证据提供，因其案件事实与本案案情不同，也与本案无关。

第三组证据：国家工商行政管理总局发布的《商标审查及审理标准》第四条第一项文字商标的审查中第3款、第4款的规定。

证明目的：原网娱会所在店招使用的“网娱网咖”字样与网鱼公司第8570227号“”注册商标构成近似，侵害了网鱼公司的商标专用权。

原网娱会所质证认为：对该组证据真实性、合法性、关联性均无异议，但不能达到其证明目的。

该证据可反证原网娱会所的“网娱网咖”不构成侵权。

《商标审查及审理标准》在第4款规定：“下列商标含义、字形或者整体外观区别明显，不易使相关公众对商品或者服务的来源产生混淆的，不判为近似商标。

例如：好哥、好歌；

高太丝、高泰斯；

幸运树、幸运数；

……”被控侵权标识与注册某个别字读音相同，但字形完全不同，不应判定为近似商标。

本院对网鱼公司提交的证据认证如下：第一组证据系国家行政机关作出的公文，认定其真实性、合法性，对其关联性不予认可；

“网娱”作为商标是否失效，与本案的侵权认定无必然关联。

第二组证据系人民法院作出的裁判文书，认定其真实性、合法性，但这些裁判文书未附涉案的全部图片等，无法与本案的案情进行全面对比，故对其关联性不予认可。

第三组证据系国家工商行政管理总局发布的规范性文件，对其真实性、合法性予以认定，但其属于间接证据，侵权判定应结合本案事实进行综合考量。

本院二审查明:2011年8月21日，经中华人民共和国国家工商行政管理总局核准，案外人上海网娱网络发展有限公司在第41类（在计算机网络上提供在线游戏;在线电子书籍和杂志的出版;组织教育或娱乐竞赛;安排和组织专题研讨会;翻译;培训;提供娱乐场所;提供在线电子出版物(非下载);娱乐;娱乐信息等）服务项目上取得第11580628号“网鱼”商标的注册。

2014年3月14日，上海网娱网络发展有限公司于前述同类服务项目上取得第8570227“网鱼网咖”商标的注册。

后网鱼公司从案外人上海网娱网络发展有限公司处受让取得两注册商标专用权。

2019年10月14日，新余市网娱网络会所变更名称为新余市畅娱网络会所。

本院对一审判决认定的其他事实予以确认。

根据上诉及答辩意见，本院认为本案争议焦点为：1.原网娱会所使用“网娱网咖”文字的行为是否侵害了网鱼公司“网鱼”、“网鱼网咖”注册商标专用权。

2.原网娱会所使用含有“网娱”文字的企业名称是否对网鱼公司构成不正当竞争。

3.如果构成侵权和不正当竞争，原网娱会所应如何承担法律责任。

一、关于原网娱会所使用“网娱网咖”文字的行为是否侵害了网鱼公司“网鱼”、“网鱼网咖”注册商标专用权的问题。

本院认为，网鱼公司经受让，依法在第41类服务上享有第11580628号“网鱼”、第8570227号“网鱼网咖”商标，权利仍在有效期内。

涉案被控侵权行为指向网吧服务，与网鱼公司的注册商标核定使用类别部分重合。

依据《中华人民共和国商标法》第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，在相同服务上使用与注册商标不同的商标标识时，是否构成商标侵权，应考察该二者商标标识是否近似，以及是否“容易导致混淆”。

就是否构成商标近似而言，应在考虑注册商标的显著性、市场知名度的基础上，对比被控侵权标识文字与注册商标的音、形、义，图形的构图及颜色，或者文字及图形等各要素的组合等因素，对两者的整体、主要部分起识别作用的要素进行综合判断，从而得出两者是否容易使相关公众产生混淆的结论。

就本案而言，认定被控侵权标识是否与权利商标构成侵权商标专用权意义上的近似，需要综合以下因素进行认定。

第一，从二者的音、形、义上进行比较。

本案中，案涉标识均为纯文字商标，对该类标识应从汉字的读音、外形、意义三方面综合考虑，根据字义是否相同、直观上是否会造成消费者误认来进行混淆性判断。

虽然“网娱网咖”与注册商标“网鱼”、“网鱼网咖”在读音和文字上确有相近之处，但其中“网咖”属于网络咖啡厅甚至是网吧命名的常用词语，识别性不明显；

在案证据亦无法得出“网咖”是该注册商标主要识别部分的结论，而二者中具有识别作用的“网娱”与“网鱼”在字形、含义方面均不相同，故原网娱会所关于其使用“网娱”系取“互联网娱乐”之义用在网吧店招的解释，较为合理。

第二，考虑涉案注册商标的知名度以及二者的实际使用情况。

案涉注册商标系服务商标，该类商标的知名度通常与服务拓展的速度及分布区域密切相关。

根据已查明事实，原网娱会所的经营始于2015年4月，且一直未扩大其经营范围；

网鱼公司获“上海市著名商标”的时间为2016年1月，该时间节点晚于原网娱会所的注册时间。

网鱼公司未能提交其他证据充分证明其注册商标在被控侵权行为发生（2015年4月）之前，具有高知名度和强显著性的事实。

另外，结合一审证据保全公证书来看，原网娱会所仅在店铺招牌上使用“网娱网咖”文字，其店内装潢与网鱼公司加盟店风格不同，亦未附加任何商业标识将服务来源指向网鱼公司，可以认定原网娱会所不具有攀附网鱼公司商誉的主观意图。

综上，“网娱网咖”总体上与“网鱼”及“网鱼网咖”存在区别，不会导致消费者对二者所提供服务的混淆误认，一审法院认定二者不构成近似并无不当。

二、关于原网娱会所使用含有“网娱”文字的企业名称是否对网鱼公司构成不正当竞争的问题。

网鱼公司认为原网娱会所企业名称中含有“网娱”二字，依据《中华人民共和国商标法》第五十八条及《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项的规定，主张其属于“足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”。

本院认为，原网娱会所使用“网娱”二字并将企业字号注册为“新余市网娱网络会所”，该字号与注册商标“网鱼”及“网鱼网咖”相差甚远；

网鱼公司亦未举证证明原网娱会所除注册之外，还存在任何不规范使用企业名称的蓄意混淆行为，故原网娱会所在企业名称中使用含有“网娱”字样的行为不构成不正当竞争。

因原网娱会所的行为对网鱼公司的涉案注册商标不构成商标侵权及不正当竞争，故原网娱会所无需对网鱼公司承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。

值得说明的是，随着网鱼公司加大对涉案注册商标的使用及宣传，涉案注册商标的知名度和显著性也有所提升，从利益平衡和规范竞争秩序角度考虑，相关企业在今后的经营中应注意规范使用，对网鱼公司的相关权利予以合理避让。

综上所述，网鱼公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上海网鱼信息科技有限公司负担。

本判决为终审判决。