广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终168号上诉人（原审被告）：佛山市顺德区龙江镇都丰木架经营部，经营场所广东省佛山市顺德区325国道龙江路段“亚洲国际家具材料交易中心”****。

经营者：陈奋生，男，1969年1月20日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区。

委托诉讼代理人：林位勤，广东品明律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：罗朝忠，男，1977年8月17日出生，布依族，住四川省泸县。

委托诉讼代理人：杨建明，广东品高律师事务所律师。

上诉人佛山市顺德区龙江镇都丰木架经营部（以下简称都丰木架经营部）因与被上诉人罗朝忠侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初80号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

都丰木架经营部上诉请求：1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判；

2.判令罗朝忠承担本案一、二审诉讼费用。

事实和理由：一、被诉侵权产品有合法来源。

被诉侵权产品为罗朝忠的关联企业星盈亮家具厂所售。

都丰木架经营部自2013年开始就长期向星盈亮家具厂进货。

因家具行业竞争较大，厂家经常根据市场需求做细微调整，故实际所售产品与宣传册上的产品会有区别。

罗朝忠在一审中确认有该交易，都丰木架经营部也提供了相关订货单，足以证明被诉侵权产品是来源于星盈亮家具厂。

罗朝忠将其产品销售给都丰木架经营部之后，又称其为侵权产品并提起诉讼，实质系不正当竞争行为。

二、都丰木架经营部系个体户，并无生产能力，不应认定被诉侵权产品由其制造。

都丰木架经营部的经营范围不包括生产，其在宣传册中所宣称的厂址实际并无厂房。

都丰木架经营部标榜自己有生能力只是为了促进销售，属于正常的商业营销手段。

三、一审法院判决的赔偿金额过高，且罗朝忠所主张的律师费并无发票证实。

四、都丰木架经营部已针对涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求。

罗朝忠未向本院提交答辩意见。

罗朝忠向一审法院提起诉讼，请求判令：1.都丰木架经营部立即停止侵犯罗朝忠名称为“玄关台架”的外观设计专利权，包括停止制造、销售、许诺销售侵犯罗朝忠专利产品，并销毁库存产品和模具；

2.都丰木架经营部赔偿罗朝忠经济损失20万元以及罗朝忠维权支出的合理费用1.5万元，合计21.5万元。

一审法院认定事实：杜纵然是名为“玄关台架”、专利号为ＺＬ20163051××××.1的外观设计专利权人。

专利申请日为2016年10月20日，授权公告日为2017年3月8日，专利授权公告图片见附件一。

该专利简要说明记载：2.本外观设计产品的用途是用于室内家具，与台面组合后置放物品用；

3.本外观设计的设计要点在于产品所示外形；

4.最能表明本外观设计设计要点的图片或照片是立体图。

2018年3月26日，杜纵然缴纳该专利年费，专利处于有效状态。

2017年3月8日，杜纵然与罗朝忠就前述专利签订《专利实施许可合同》。

合同约定杜纵然将本案专利独家许可给罗朝忠使用，并授权罗朝忠单独以自己名义对侵犯本案专利的行为向人民法院提起诉讼。

许可期限自专利被授权之日起至专利权失效之日止。

经杜纵然申请，国家知识产权局于2017年11月24日出具外观设计专利权评价报告。

该报告初步结论为涉案外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）粤佛岭南第1201号公证书载明，2018年8月20日，罗朝忠委托代理人杨某到广东省佛山市岭南公证处申请证据保全。

当日，该公证处公证员及工作人员与杨某一起来到佛山市顺德区的一处店铺（该专业市场大门有“亚洲国际”“国际家具总部基地”，该店铺上方有“都丰木架厂”等字样的广告招牌）。

杨某向该店铺工作人员出示订货单，通过刷卡方式支付546元并现场取得银行卡刷卡消费凭证一张、仓库位置地图一张、图册两本及提货单一张。

随后，杨某、上述公证员及工作人员根据上述店铺工作人员指示到位于佛山市顺德区的一处仓库提取家具一张。

公证处工作人员对所提货物、图册、仓库位置地图及杨某的刷卡支付凭证进行拍照、封存，并对封存后的物品拍摄了照片。

当庭拆封公证封存实物，内有木架一件，木架表面没有任何标识。

罗朝忠指控该木架是被诉侵权产品（产品图片详见附件二），指控宣传册上标号为6#玄关产品即为被诉侵权产品图片，宣传册显示都丰木架经营部有制造能力，并显示有厂址和门店地址。

都丰木架经营部确认公证购买的店铺由其经营，公证书所附宣传册由其所有，被诉侵权产品由其销售，否认实施了制造行为。

将被诉侵权产品外观设计与本案专利设计进行比对，罗朝忠认为二者外形、比例一致，区别在于被诉侵权设计四个脚对角线连接件中间花瓣数量与专利设计不一样，认为二者构成相似。

都丰木架经营部确认二者构成相似。

都丰木架经营部辩称被诉侵权产品是从罗朝忠处购买，提交星盈亮家具厂订（送）货单、佛山市南海区志鸿家具宣传册各一份作为证据。

订货单显示订货日期为2017年4月9日，产品名称为“4号玄关”，单价为980元，数量为1套。

宣传册有“玄关4#”产品图片一张。

罗朝忠确认宣传册是其所有，星盈亮家具厂是其关联企业，亦确认2017年4月销售过“4号玄关”产品给都丰木架经营部，但该产品是专利产品，与被诉侵权产品在外观上有差异，不是同一产品。

都丰木架经营部辩称被诉侵权产品与“4号玄关”产品的区别在于工人拉花的手工不一样。

经查，上诉宣传册中“玄关4#”产品外观与本案专利外观一致。

都丰木架经营部辩称被诉侵权产品使用的是现有设计，提交9张网页图片作为证据。

该9张图片均为玄关产品照片，显示图片上传时间均在本案专利申请日前。

罗朝忠认为上述图片中前5张图片上传时间真实性不能确认，且产品外观与被诉侵权产品不同；

对后4张图片（现有设计产品图片详见附件三）上传时间予以确认，但认为产品外观与被诉侵权产品外观不同。

罗朝忠主张其为本案支出了维权费用，包括公证费1657元、诉讼代理费11000元，为此，罗朝忠提交了公证费发票、诉讼委托代理合同予以证明。

罗朝忠请求法院酌定损失赔偿数额。

都丰木架经营部注册日期为2015年2月4日，类型为个体工商户，资金数额为1万元，经营范围为销售家具、家具配件、五金配件。

一审法院认为，罗朝忠是名称为“玄关台架”、专利号为ＺＬ20163051××××.1的外观设计专利的独占实施许可人，并取得了对专利侵权提起诉讼的权利。

该专利处于有效状态，且本案侵权行为发生时本案专利实施许可合同处于有效期内，故罗朝忠是本案适格原告，其权利应受法律保护。

任何单位和个人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

一、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题首先，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条规定，在与外观设计相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

本案被诉侵权产品与专利产品均为玄关台架，属相同产品，可以进行相同或近似的外观设计比对。

其次，根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条的规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，罗朝忠、都丰木架经营部均认为二者近似。

经查，二者外形、比例一致，区别在于四脚对角线连接件中间花瓣数量有所不同。

经整体观察，综合判断，从一般消费者的知识水平与认知能力出发，应认定两者在整体视觉效果上无实质性差异，两者构成近似设计，故一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

二、关于被诉侵权行为是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条的规定：“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。

对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。

自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。

”因都丰木架经营部确认被诉侵权产品由其销售，故罗朝忠对上述事实无需进一步举证，且根据罗朝忠提交的公证书所载内容，足以确认上述事实。

关于许诺销售行为。

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定，许诺销售是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中都丰木架经营部在其宣传册展示被诉侵权产品图片，具有销售被诉侵权产品的意思表示，故都丰木架经营部的行为构成许诺销售的行为。

关于制造行为，首先，现有证据未显示被诉侵权产品可能由案外人制造。

都丰木架经营部辩称被诉侵权产品购买自罗朝忠经营的星盈亮家具厂。

经查，都丰木架经营部所购产品外观与本案专利一致，与被诉侵权产品外观有所区别，并非是同一产品，故现有证据无法证实被诉侵权产品的来源，而被诉侵权产品本身未标有制造者信息，即无法直接判断被诉侵权产品的制造者。

其次虽然都丰木架经营部的生产经营范围不包括制造家具产品，但都丰木架经营部在其宣传册中宣称其有制造被诉侵权产品的能力，宣传册上载有被诉侵权产品图片，同时显示有厂址和门店地址。

故，现有证据相互印证，已达到“待证事实的存在具有高度可能性”的民事证明标准，一审法院认定被诉侵权产品由都丰木架经营部制造。

综上，一审法院认定，都丰木架经营部实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

三、关于现有设计抗辩是否成立的问题《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

”据此，现有设计包括专利申请日以前在国内外出版物上公开发表过、公开使用过或者以其他方式为公众所知的设计。

本案中，都丰木架经营部提交了9张网络图片作为现有设计抗辩证据。

对于前5张图片，因网络证据本身易修改性，其上传时间的真实性难以确定，罗朝忠对上传时间的真实性不予认可，在都丰木架经营部未提供其它证据佐证上述图片上传时间真实的情况下，一审法院对该证据不予采信。

对于后4张图片，罗朝忠对图片上传时间予以确认，产品图片公开时间均在涉案专利申请日之前，产品均为玄关台架，可以作为现有设计的对比文件。

经对比，上述4件现有设计均与被诉侵权设计在整体的形状、结构方面不相同，尤其是二者表面图案设计差异也较大。

故都丰木架经营部的现有设计抗辩不成立，一审法院不予支持。

四、关于本案侵权责任的承担问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第(一)项、第(六)项的规定，专利权人有权要求侵权人停止侵害并赔偿损失。

都丰木架经营部构成制造、销售、许诺销售侵权，罗朝忠主张判令都丰木架经营部立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，一审法院予以支持。

因现有证据不足以证明都丰木架经营部存有库存侵权产品，故对于销毁库存侵权产品的诉讼请求，一审法院不予支持。

关于本案赔偿数额，根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中，罗朝忠并未举证证明其因侵权行为导致的实际损失或都丰木架经营部的侵权获利，也未提供专利许可使用费证据，故无法据此确定本案赔偿数额。

一审法院依法酌定本案赔偿数额。

一审法院在酌定本案赔偿数额时考虑以下因素：本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为玄关台架，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品单价为546元；

都丰木架经营部实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

据此，一审法院酌定都丰木架经营部赔偿罗朝忠经济损失8万元。

关于维权的支出，罗朝忠为本案维权而支出了公证费、购买侵权产品的费用，并提交了相应支出凭证；

虽然未提交律师费发票，但其委托律师出庭参与诉讼必然会产生相应的费用支出。

故罗朝忠主张本案维权支出共1.5万元合理，一审法院予以支持。

罗朝忠所主张赔偿金额超出上述金额的部分，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，判决如下：一、都丰木架经营部于判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害名为“玄关台架”、专利号为ＺＬ20163051××××.1的外观设计专利权产品的行为；

二、都丰木架经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗朝忠经济损失8万元；

三、都丰木架经营部于判决发生法律效力之日起十日内赔偿罗朝忠维权费用15000元；

四、驳回罗朝忠的其他诉讼请求。

一审案件受理费4525元，由罗朝忠负担1262元，都丰木架经营部负担3263元（该受理费已由罗朝忠预交，一审法院不作退回，其同意佛山市顺德区龙江镇都丰木架经营部就其应付部分于上述判决履行期限内向其径付）。

本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，并申请对本案进行书面审查。

经审理查明：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

涉案的201630512286.1号“玄关台架”外观设计专利经合法授权，现处于有效状态。

国家知识产权局出具的《专利权评价报告》亦称涉案专利未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

综合双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否为专利产品；

2.被诉侵权产品是否由都丰木架经营部制造；

3.一审判决都丰木架经营部承担的赔偿数额是否过高。

一、关于被诉侵权产品是否为专利产品的问题都丰木架经营部上诉称，被诉侵权产品系由与罗朝忠有关联关系的星盈亮家具厂提供，实质系专利产品。

根据一审法院查明的事实，星盈亮家具厂是罗朝忠的关联企业，其经罗朝忠授权销售涉案专利的专利产品。

都丰木架经营部向星盈亮家具厂采购的专利产品型号为“4号玄关”，星盈亮家具厂还向其提供了包含该专利产品图片的产品宣传册。

但是，本案被诉侵权产品在销售时的标号是“6#玄关”；

经比对，其外观与星盈亮家具厂在产品宣传册上展示的专利产品外观存在差异。

罗朝忠亦否认被诉侵权产品是星盈亮家具厂销售的产品。

按照常理，星盈亮家具厂既然向客户提交产品宣传册，其销售的产品就应该与产品宣传册一致。

若其实际交付的产品与宣传册上的产品外观有所不同，除非是依照客户自己的要求配置的，否则应向客户作出特别说明并征得客户同意。

无论如何，交易双方对此会有一个磋商过程。

都丰木架经营部认为是星盈亮家具厂根据市场需求对宣传册上的产品外观进行了修改，导致其实际收到的产品与宣传册上的产品外观不一致。

但是，在无任何证据佐证的情况下，其该项解释难以令人信服。

因此，都丰木架经营部关于被诉侵权产品是来源于星盈亮家具厂的上诉主张不能成立，本院予以驳回。

二、关于被诉侵权产品是否由都丰木架经营部制造的问题都丰木架经营部销售的被诉侵权产品，其上未标注任何制造商信息；

都丰木架经营部提交的证据不能证明该产品来源于其他人。

再结合都丰木架经营部销售被诉侵权产品时提供的是自己的产品宣传册，且该产品宣传册上宣称其有制造被诉侵权产品的能力，并显示了厂址和门店地址。

一审法院据此认定被诉侵权产品由都丰木架经营部制造，并无不当。

都丰木架经营部上诉认为，其经营范围不包括制造被诉侵权产品，其并无厂房，宣传有制造能力是为营销需要，经营者超出经营范围进行经营并不罕见。

都丰木架经营部认为产品宣传册的内容与其实际情况不服，但又未提交任何证据加以证明，故本院对其该项上诉理由不予支持。

三、关于一审判决都丰木架经营部承担的赔偿数额是否过高的问题《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，由于罗朝忠因被侵权所遭受的损失、都丰木架经营部因侵权所获得利益均难以确定，因此一审法院综合考量本案专利为外观设计专利，被诉侵权产品为玄关台架，此类产品的外观对消费者选择该类产品的影响及在实现整款产品的市场利润时发挥一定作用；

被诉侵权产品的单价；

都丰木架经营部实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为等因素，判决都丰木架经营部赔偿罗朝忠经济损失8万元；

同时考虑到罗朝忠为本案诉讼支付了公证费、购买被诉侵权产品的费用以及律师费，判决都丰木架经营部赔偿罗朝忠合理维权费用1.5万元，均无不当。

都丰木架经营部认为一审法院判决其赔偿罗朝忠经济损失8万元过高，但并无证据证实其主张。

至于律师费，虽然罗朝忠未提交相应的发票，但是其确有委托律师代为诉讼，故不能因无发票就否认该笔费用的真实性。

综上，都丰木架经营部的该项上诉理由不成立，本院予以驳回。

都丰木架经营部还上诉称其已向国家知识产权局请求宣告涉案专利无效，但其并未提交相应的证据证实此事。

退一步而言，即便其所言属实，鉴于其是在本案答辩期间届满之后才提出无效宣告请求，亦未证明本案存在中止诉讼的必要，故该事实对于本案审理亦不产生影响。

综上所述，都丰木架经营部的上诉请求不成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2175元，由佛山市顺德区龙江镇都丰木架经营部负担。

本判决为终审判决。