广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终525号上诉人（原审被告）：佛山市三水区西南街波比水玲珑服装店，住所地广东省佛山市三水区西南街道德兴路****113铺位之一。

经营者：麦健华，男，1973年1月31日出生，汉族，住广东省佛山市三水区。

委托诉讼代理人：杨启成，佛山市永裕信专利代理有限公司专利代理人。

被上诉人（原审原告）：东莞市蓝蕙日用品科技有限公司，，住所地广东省东莞市南城街道新基路****法定代表人：刘友兴，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马静，深圳市智享知识产权代理有限公司专利代理人。

上诉人佛山市三水区西南街波比水玲珑服装店（以下简称波比水玲珑服装店）因与被上诉人东莞市蓝蕙日用品科技有限公司（以下简称蓝蕙公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20123066××××.Ｘ）纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初892号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

波比水玲珑服装店委托代理人杨启成、蓝蕙公司委托代理人马静到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

波比水玲珑服装店上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项；

2.本案一审、二审诉讼费由蓝蕙公司负担。

主要事实和理由：1.被诉侵权产品与涉案专利有显著区别，一是被诉侵权产品略显细长，而涉案专利略显粗胖；

二是被诉侵权产品的较大颗粒状圆柱形凸起直线排列于片状物上半部，而涉案专利的较大颗粒状半球形凸起位于片状物中心；

三是被诉侵权产品较大颗粒状圆柱形凸起下方为小圆柱型凸起，涉案专利有凸起的“蓝蕙”文字图案；

因此被诉侵权产品并未侵犯涉案专利的外观设计专利权。

2.蓝蕙公司并未生产、销售涉案专利产品，其实际销售的产品与被诉侵权产品外观相同，可见消费者不认可涉案专利，且被诉侵权产品和涉案专利的不同之处属于消费者会关注到的区别，构成专利法所规定的明显区别。

蓝蕙公司答辩称：被诉侵权产品与涉案专利的区别不足以对整体视觉效果产生实质性影响，波比水玲珑服装店的行为构成侵权。

判断被诉侵权产品是否落入涉案专利保护范围，应将被诉侵权产品与涉案专利进行比对，与蓝蕙公司实际销售的产品并无关系。

且蓝蕙公司于2013年对产品进行了改进，波比水玲珑服装店也进行了抄袭。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

蓝蕙公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.波比水玲珑服装店立即停止销售、许诺销售侵犯专利号ＺＬ20123066××××.Ｘ产品的行为，删除淘宝平台上的侵权产品图片、产品简介及产品链接，下架实体店铺中库存侵权产品；

2.波比水玲珑服装店销毁全部库存侵权产品；

3.波比水玲珑服装店赔偿蓝蕙公司经济损失80000元；

4.波比水玲珑服装店承担蓝蕙公司诉讼代理费30000元；

5.由波比水玲珑服装店承担本案的诉讼费。

一审法院认定事实：2012年12月21日，蓝蕙公司向国家知识产权局申请了名称为“后跟贴”的外观设计专利，专利号为ＺＬ20123066××××.Ｘ，并于2013年7月17日获得授权公告,专利权人为蓝蕙公司，至今持续合法有效。

该外观设计简要说明载明，外观设计的设计要点为产品的形状及图案，设计1与设计2的左右视图和仰视图无设计要点，均省略。

蓝蕙公司于2013年8月16日向国家知识产权局就涉案专利提出外观设计专利权评价申请，国家知识产权局于2013年11月4日出具《外观设计专利权评价报告》，初步结论如下：全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

广东省深圳市南山公证处于2019年4月11日作出（2019）深南证字第7501号《公证书》显示：2019年4月1日下午，蓝蕙公司的委托代理人王雪晴向该公证处申请保全证据，使用该处电脑进入淘宝网站，进入波比水玲珑服装店经营的“番宜官方商城”店铺，店铺内展示被诉侵权产品图片，点击进入“已买到的宝贝”，显示在上述店铺购买“4Ｄ防滑硅胶后跟贴加厚不跟脚防掉跟鞋贴大一码鞋跟贴女防磨脚贴”商品三件。

2019年4月1日，王雪晴收到前述购买的商品包裹，拆开包裹后对其中物品进行拍照，重新封存后由王雪晴保管。

公证员李某工作人员叶某对上述证据保全过程进行监督。

2019年6月28日，蓝蕙公司通过联合信任时间戳服务中心申请对波比水玲珑服装店淘宝店铺网站进行认证，蓝蕙公司登陆到波比水玲珑服装店淘宝店铺后，对波比水玲珑服装店在其网站上展示被诉侵权产品及买方评价进行时间戳认证，波比水玲珑服装店对此不持异议，一审法院依法予以确认。

一审法院当庭拆封封存实物，其中有被诉侵权产品三件，双方均同意从中随机抽取一件进行比对。

蓝蕙公司发表比对意见如下：以主视图、后视图、立体图作比对，主视图与后视图一致。

涉案专利设计2与被诉侵权产品均为后跟贴，为相同产品。

两者相同点在于：整体均为薄片形状，近似圆角长方形，两短边向内收拢，底边向上拱起；

均一面平整，另一面中间有三排均匀排列的较大颗粒状半球凸起，围绕中间区域的颗粒状小半球凸起密集排列。

两者区别点在于：其一，涉案专利整体较粗胖，被诉侵权产品整体细长些；

其二，涉案专利的三排较大颗粒状半球凸起位于较为中心的位置，有一定的弧度，被诉侵权产品的三排较大颗粒状半球凸起位于中心略偏上的位置，接近直线排列；

其三，涉案专利的三排大凸起的下部有两个文字“蓝蕙”，被诉侵权产品没有。

关于区别点一，在产品整体形状确定的情况下，进行长宽比例的略微调整是该领域设计人员很容易就能想得到的，属于惯常设计手段；

关于区别点二，被诉侵权产品将涉案专利的三排大凸起位置上移，将有一定弧度的排列变成直线排列，但并未改变三排大凸起在中间，周围被小凸起围绕的结构设计，不会对整体视觉效果产生实质性的影响；

关于区别点三，“蓝蕙”是蓝蕙公司的注册品牌，并非产品本身的设计，该文字是否存在不会对整体视觉效果产生实质性的影响。

根据涉案专利专利权评价报告结论的具体说明和解释，涉案专利的设计要点（区别于现有设计）在于：（1）长条薄片的边缘形状，即近似圆角长方形，两短边向内收拢，底边向上拱起；

（2）产品表面的结构和图案，即一面平整，另一面中心有三排均匀排列的较大颗粒状半球凸起，三排大凸起的下部有两个文字样图案，围绕中心区域的颗粒状小半球凸起密集排列。

综上，对于一般消费者而言，两者的区别点不足以对整体视觉效果产生实质性的影响，被诉侵权产品构成近似侵权。

波比水玲珑服装店发表比对意见：以主视图比对，被诉侵权产品中间部分凸起是直线，涉案专利的中间部分是较长的弧形，被诉侵权产品整体较小，涉案专利设计整体较宽大。

被诉侵权产品三排都是大凸起半球体。

从后视图比对，被诉侵权产品视觉效果比涉案专利设计狭长。

总体看起来，被诉侵权产品整体形状瘦长，涉案专利设计较宽大。

故被诉侵权产品与涉案专利设计不构成近似。

波比水玲珑服装店提出现有设计抗辩，并提交专利号ＺＬ20112055××××.6，名称为“新型的足跟贴”实用新型专利文件作为现有设计比对文件，上述专利授权公告日为2012年8月29日。

蓝蕙公司认为，波比水玲珑服装店提交的比对文件中附图显示为梯形设计，而涉案专利设计基底层多个小突起，中间部分有较大凸起设计，而现有设计未体现上述特征。

蓝蕙公司主张为维权支付公证费2400元，并提交相应票据。

蓝蕙公司主张为维权支付律师费30000元，提交诉讼代理委托协议及发票，但没有提供律师费转账凭证。

一审法院认为，蓝蕙公司作为本案外观设计专利人，其享有的权利应受法律保护，任何单位或者个人未经权利人许可，都不得以生产经营目的实施其专利，否则要承担相应的民事责任。

结合诉辩双方意见、事实与理由，本案的争议焦点为：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

二、现有设计抗辩是否成立；

三、关于民事责任承担问题；

四、关于损害赔偿金额确定问题。

（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别与现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。

本案中，被诉侵权产品与本案外观设计专利种类相同，两者均为足跟贴，以主视图、立体图比对，两者均为近似圆角长方形的长条薄片形状，两短边的底部均向内倾斜收拢，底边向上拱起，中间部分为三排均匀排列的较大颗粒状半球形凸起，周围密布几排颗较小的粒状小半球形凸起。

从后视图比对，两者均为平面。

两者区别点在于，涉案专利中间部分为弧形设计，而被诉侵权产品该部分为直线设计，涉案专利设计整体较宽大，被诉侵权设计整体较细长。

根据整体观察、综合判断的基本原则，两者外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致，被诉侵权产品与涉案专利存在的区别点属于产品局部的细微区别，不会对整体视觉效果的区分产生显著的影响，整体视觉效果无实质性差异,被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权产品设计落入涉案专利权的保护范围。

（二）现有设计抗辩能否成立。

根据《中华人民共和国专利法》第二十三条第四款规定，本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计。

所谓现有设计抗辩，是指被诉侵权产品的外观设计与一项现有设计相同或者相近似，或者被诉侵权产品的外观设计是一项现有外观设计与该产品的惯常设计的简单组合，则被诉侵权产品的外观设计构成现有设计，被诉侵权人的行为不构成侵犯外观设计专利权。

关于波比水玲珑服装店主张的现有设计抗辩能否成立，一审法院认为，波比水玲珑服装店提交的专利号ＺＬ20112055××××.6，名称为“新型的足跟贴”实用新型专利文件，上述专利授权公告日为2012年8月29日，其授权公告日早于涉案专利申请日，根据上述法律规定，该文件可以作为现有设计抗辩的对比文件。

将被诉侵权产品与现有设计进行比对，虽然两者都为足跟贴，但是两者整体形状不同，被诉侵权产品为长方形，而现有设计为“Ｔ”字型，且现有设计并无中间部分较大颗粒状半球形凸起设计及周围密布几排颗较小的粒状小半球形凸起设计。

通过整体观察、综合判断，被诉侵权产品与该现有设计在整体视觉效果上具有显著区别，存在实质性差异，二者既不相同也不相近似。

故波比水玲珑服装店此项现有设计抗辩不成立，一审法院不予支持。

（三）关于民事责任承担问题。

依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

销售，指将落入专利权利要求范围的侵权产品的所有权、依照专利方法直接获得的侵权产品的所有权或者含有外观设计专利的侵权产品的所有权从卖方有偿转移到买方。

许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示。

本案中，波比水玲珑服装店在其经营的网店内展示被诉侵权产品，蓝蕙公司在波比水玲珑服装店网店公证购买取得被诉侵权产品，波比水玲珑服装店庭审中亦确认被诉侵权产品为其销售，一审法院据此认定波比水玲珑服装店存在销售、许诺销售被诉侵权产品的行为。

波比水玲珑服装店未经权利人许可，以生产经营目的实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已经构成侵权，应当承担相应的民事责任。

蓝蕙公司主张波比水玲珑服装店停止销售、许诺销售被诉侵权产品行为并赔偿经济损失的诉讼请求，有事实和法律依据，一审法院依法予以支持。

蓝蕙公司主张波比水玲珑服装店删除淘宝平台上的侵权产品图片、产品简介及产品链接，如前所述，波比水玲珑服装店停止许诺销售行为即包括上述行为，故一审法院对蓝蕙公司该主张予以支持。

蓝蕙公司主张波比水玲珑服装店销毁库存被诉侵权产品，波比水玲珑服装店庭审中确认其仍有库存产品，一审法院对蓝蕙公司该主张予以支持。

（四）关于损害赔偿金额确定问题。

依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案中蓝蕙公司主张本案适用法定赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。

考虑涉案专利为外观设计类型，被诉侵权产品同时涵盖蓝蕙公司两项专利权，波比水玲珑服装店存在销售、许诺销售侵权行为，以及蓝蕙公司在本案中为制止侵权行为所支付合理开支等方面因素，酌情判定波比水玲珑服装店赔偿蓝蕙公司经济损失及合理费用30000元，蓝蕙公司主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，判决：一、波比水玲珑服装店于判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害蓝蕙公司专利号为ＺＬ20123066××××.Ｘ、名称为“后跟贴”外观设计专利权的产品，销毁库存被诉侵权产品；

二、波比水玲珑服装店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿蓝蕙公司经济损失及合理费用合计30000元；

三、驳回蓝蕙公司的其他诉讼请求。

二审期间，波比水玲珑服装店向本院提交了两份新证据：证据1.经可信时间戳认证的蓝蕙公司网店页面截图，拟证明被诉侵权产品与涉案专利设计2具有明显区别。

蓝蕙公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。

证据2.拼多多网站申诉材料，显示波比水玲珑服装店针对被诉侵权产品被涉案专利权人在拼多多平台的投诉进行申诉，并申诉成功，拟证明被诉侵权产品与涉案专利设计2具有明显区别。

蓝蕙公司质证认为，对该证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，并称拼多多平台未对被诉侵权产品是否构成侵权进行实质性审查，不能作为被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的认定依据。

本院认为，证据1的网页截图显示的是蓝蕙公司销售的产品图片，并非被诉侵权产品，亦非涉案专利，不能作为涉案外观设计比对对象，故与本案不具有关联性；

证据2是拼多多平台针对投诉的处理结果，该平台并非认定专利侵权的法定机构，该处理结果对本案的侵权认定不产生实质性影响，故不作为定案依据使用。

本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。

另查明：1.涉案专利的简要说明显示，外观设计产品名称为后跟贴，外观设计产品的用途为贴于鞋内，防止鞋子磨脚。

其中设计2的左右视图和仰视图均无设计要点。

从主视图、立体图看，涉案专利为较薄的近似蝴蝶形片状物，四角为圆角，上侧边线为直线，下侧边线中间向上拱起，上侧边线较下侧边线长。

片状物正面有三排较大颗粒状凸起，整体呈弧形状，该部分的四周排列较小颗粒状凸起，其中上方4行、下方5行，下方中心位置显示“蓝蕙”。

后视图为近似蝴蝶形，表面无图案。

从俯视图看，涉案专利为有颗粒状凸起的薄片状物。

2.被诉侵权产品外包装显示产品名称为“4D防磨后跟帖”，标有“柔软防磨/新鞋必备”“将产品对准后跟位置放入鞋内即可使用”等字样。

被诉侵权产品为较薄的近似蝴蝶形片状物，四角为圆角，上侧边线为直线，下侧边线中心向上拱起，上侧边线较下侧边线长。

片状物正面有三排较大颗粒状凸起，整体呈条状，该部分四周排列较小颗粒状凸起，其中上方1行、下方4行。

后视图为近似蝴蝶形，表面无图案。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方当事人的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点为：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”据此，判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应当将被诉侵权产品与涉案专利表示在图片或者照片中的外观设计进行对比，而非将被诉侵权产品与权利人实际销售的产品外观进行对比。

波比水玲珑服装店上诉以蓝蕙公司实际销售的产品外观与被诉侵权产品外观一致为由主张被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，缺乏法律依据，本院不予支持。

根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。

下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；

（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。

设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；

设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。

”本案中，被诉侵权产品均为后跟帖，两者属于相同种类的产品，可以进行外观设计是否相同或近似的比对。

将被诉侵权产品与涉案专利进行对比，两者的主要相同点在于：1.主视图上，两者均为近似蝴蝶形的片状物，四角为圆角，上侧边线为直线，下侧边线中间向上拱起，上侧边线较下侧边线长。

片状物正面均由三排较大颗粒状凸起构成，四周均排列较小颗粒状凸起。

2.后视图上，两者均为近似蝴蝶形，均无图案。

3.俯视图上，两者均为较薄的片状物，且均有颗粒状凸起。

两者的主要不同点在于：1.主视图上，较大颗粒状凸起的位置和整体形状不同。

被诉侵权产品的较大颗粒状凸起位于片状物的中上部，整体呈条状，较大颗粒状凸起上方仅有1行较小颗粒状凸起；

涉案专利产品的较大颗粒状凸起位于片状物的中部，整体呈弧形状，较大颗粒状凸起上方有4行较小颗粒状凸起。

2.被诉侵权产品上无标识，而涉案专利较大颗粒状凸起下方中间有占比较小的“蓝蕙”标识。

本院认为，被诉侵权产品和涉案专利均为近似蝴蝶形的片状物，表面均系三排较大颗粒状凸起在中间、周围包围着较小颗粒状凸起的设计，这是被诉侵权设计和授权外观设计最突出的相同点。

以一般消费者的角度进行整体观察、综合判断，就后跟帖而言，表面成团状的凸起设计对一般消费者的视觉冲击较为强烈，结合蓝蕙公司一审提交的《专利设计专利权评价报告》分析，后跟贴的外观设计空间较大，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别。

由于被诉侵权设计与授权外观设计在整体形状和成团状凸起设计上构成相同，故两者上述区别点并不足以对整体视觉效果产生显著影响。

被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围，一审法院对此认定正确，本院予以维持。

波比水玲珑服装店的上诉主张缺乏理据，本院不予支持。

综上所述，上诉人佛山市三水区西南街波比水玲珑服装店的上诉请求不成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费550元，由佛山市三水区西南街波比水玲珑服装店负担。

本判决为终审判决。