文书内容江西省高级人民法院民 事 判 决 书(2020)赣民终120号上诉人（一审原告）：生根餐饮管理（上海）有限公司，住所地：上海市普陀区真南路822弄129支弄1号楼309室，统一社会信用代码：9131000057916891XK。

法定代表人：楼更深，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡修超，北京德和衡（苏州）律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：珠山区锦艳奶茶店，经营场所：江西省景德镇市珠山区珠山中路159号，统一社会信用代码：92360203MA38C87W32。

经营者：徐锦艳，女，1973年12月9日出生，汉族，住江西省景德镇市珠山区。

委托诉讼代理人：李俊鹏，江西京天律师事务所律师。

生根餐饮管理（上海）有限公司（以下简称生根公司）因与珠山区锦艳奶茶店（以下简称锦艳奶茶店）侵害商标权纠纷一案，不服江西省景德镇市中级人民法院（2019）赣02知民初21号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月24日立案后，依法组成合议庭。

在防治新型冠状病毒性××期间，双方当事人申请线上审理，本院准许。

2020年3月27日，生根公司的委托诉讼代理人胡修超、锦艳奶茶店的委托诉讼代理人李俊鹏参加了视频询问。

本案现已审理终结。

生根公司上诉请求：变更一审判决第二项为锦艳奶茶店赔偿生根公司经济损失及维权费用共计8万元；

一、二审诉讼费用由锦艳奶茶店承担。

事实和理由：自2012年9月，经生根公司连续多年使用和宣传，使“1??”商标具有极高知名度；

一审法院未充分考虑锦艳奶茶店的侵权情节、“1??”商标价值和国家保护知识产权政策，判赔数额过低。

锦艳奶茶店辩称，锦艳奶茶店以10万元取得“垚燚1點點”商标使用许可；

店铺装修装饰、饮品外包装、员工服装等均由案外人广州市垚燚一点点餐饮管理有限公司（以下简称垚燚公司）供应配送或按其要求经营使用，锦艳奶茶店参加本案诉讼前对两者区别毫无概念，说明锦艳奶茶店主观过错程度较低；

锦艳奶茶店得知侵权后立即停业，并于一审判决后主动拆除了被诉侵权店招及店内装潢等；

生根公司请求改判赔偿8万元证据不足。

一审判决结合锦艳奶茶店行为性质、主观过错程度、经营时间、销售规模、侵权行为地经济水平等因素酌定赔偿数额并无不当。

生根公司请求一审法院判令：1.锦艳奶茶店立即停止侵犯生根公司注册商标专用权的行为，包含：停止在门店户外广告牌、店招、宣传灯箱使用“1點點”字样的行为，停止在店内的装饰、装修、装潢、饮品外包装、包装袋、面巾纸、员工服装、设备、宣传品及其他物品上使用“1點點”字样，停止在各电子商务平台上使用“1點點”字样；

2.锦艳奶茶店赔偿生根公司经济损失及维权费用共计8万元。

诉讼费由锦艳奶茶店承担。

一审法院认定事实：2012年9月14日，楼更深E120494950注册第7862330号“”商标，核定服务项目（第43类）：备办宴席，餐馆，餐厅，茶馆，出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿，饭店，鸡尾酒会服务，咖啡馆，快餐店，流动饮食供应。

商标注册有效期至2022年9月13日。

2017年11月30日，楼更深与生根公司签订《商标授权许可及维权授权书》，将上述商标以普通许可形式授权给生根公司在中国大陆地区使用，并授权生根公司以自身名义对侵害注册商标的行为以及不正当竞争行为进行维权，且所得权益归生根公司。

生根公司成立于2011年8月25日，经营范围包括餐饮管理、餐饮服务等。

2019年7月26日，生根公司委托南京斯普雷知识产权代理有限公司向江苏省南京市钟山公证处申请证据保全公证。

2019年7月30日，公证人员监督生根公司受托人在锦艳奶茶店购买饮品等行为及并对锦艳奶茶店店铺标有“1點點”标识进行公证，2019年8月14日出具公证书，公证机构收取公证费700元。

锦艳奶茶店为个体工商户，注册于2019年1月22日，经营范围为奶茶、糕点制售。

2018年12月28日，徐锦艳委托案外人金涛与案外人垚燚公司签订《品牌服务协议书》，约定支付10万元作为开业指导及技术服务费，并可使用“”商标，合同有效期为2年。

2019年1月22日，垚燚公司向锦艳奶茶店发放《垚燚1點點品牌经营授权书》。

“”商标核定服务项目（第43类）备办宴席；

咖啡馆；

餐厅；

饭店；

餐馆；

快餐店；

酒吧服务；

茶馆；

住所代理（旅馆、供膳寄宿处）；

流动饮食供应。

商标注册有效期至2028年3月20日。

锦艳奶茶店在其店招及柜台上使用“垚燚1點點”标识，其中“垚燚”为竖写状态，字体较小，位于整体标识左上角，“1點點”三字横排，其中阿拉伯数字“1”最大，繁体字“點點”稍小。

店内部分饮料单牌上标有“1點點?”标识。

一审法院归纳案件争议焦点为：1.锦艳奶茶店是否侵犯生根公司商标专用权；

2.如果构成侵权，如何确定赔偿责任。

一审法院认为，生根公司的法定代表人楼更深是第7862330号“”商标注册人，楼更深授权生根公司在中国大陆地区范围内就上述注册商标侵权事宜以自己的名义提起诉讼，未违反法律规定，生根公司为本案的适格原告。

《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，或销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯商标注册专用权的行为。

经比对，生根公司“”商标由阿拉伯数字“1”和繁体汉字“點點”组成，“1”字明显较大。

“點”字右半部首“占”中的“一”异化为向上飘扬的斜勾，左半部首“黑”中四点底的四个点表现为加粗圆点，且延伸至“占”字下方。

锦艳奶茶店未严格按照商标法规范使用“垚燚1點點”商标，其店招、宣传牌等使用的“垚燚1點點”标识，竖写的“垚燚”字体较小，位于整体标识左上角，“1點點”三字横排，其中阿拉伯数字“1”最大，繁体字“點點”稍小。

繁体汉字“點”字右半部首“占”中的“一”并未异化，左半部首“黑”四点底未延伸至“占”字下方。

“垚燚”二字在整体标识中较小，不易为普通消费者以一般注意力所察觉。

普通消费者在锦艳奶茶店处进行消费时其最先感知“1點點”标识，而忽视“垚燚”二字，且锦艳奶茶店店内部分饮料单牌上标有“1點點?”标识，而无“垚燚”二字。

因此，锦艳奶茶店使用的店招、装潢标识与“”商标构成近似，足以引起普通消费者误认和混淆，该系列使用行为侵犯了生根公司注册商标专用权。

《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条规定，承担民事责任的方式包括停止侵害、赔偿损失等，且可以合并适用。

据此，锦艳奶茶店应停止侵害商标专用权的行为并赔偿损失。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵犯所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”本案中，生根公司未能证实其损失，也难以查明锦艳奶茶店因侵权所获得的利益，故对于赔偿费用应当结合锦艳奶茶店行为的性质、主观过错程度、销售规模、开设时间、侵权地经济发展水平以及生根公司的商标使用度及授权许可费等因素综合确定。

生根公司因证据保全支付的700元公证费，属于为制止侵权行为所支付的合理开支。

锦艳奶茶店于2019年1月22日注册，其营业时间较短，且客观上使用了“垚燚1點點”标识，主观恶性较轻，结合景德镇市经济发展状况，酌定其赔偿生根公司3000元（含合理支出费用）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条第三款之规定，判决：一、珠山区锦艳奶茶店应合理规范使用“垚燚1點點”商标，立即停止使用与生根餐饮管理（上海）有限公司“1點點”注册商标易混淆的标识，包含：停止在门店的户外广告牌、店招、宣传灯箱、店内的装饰、装修、装潢、饮品外包装、包装袋、面巾纸、员工服装、设备、宣传品及其他物品上、各平台上使用易与“1點點”商标混淆的标识；

二、珠山区锦艳奶茶店在本判决生效之日起十五日内赔偿生根餐饮管理（上海）有限公司经济损失及维权费用共计3000元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1800元，由珠山区锦艳奶茶店负担1000元、生根餐饮管理（上海）有限公司负担800元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。

本院组织当事人进行了证据交换和质证。

生根公司提交两组证据。

第一组证据：案外人上海晴安餐饮管理有限公司（以下简称晴安公司）的企业查询信息、《商标授权证书》《情况说明》《商业特许经营合同》各一份，证明晴安公司系生根公司的独资控股企业，该公司授权他人使用‘1點點’商标加盟费为20万元，授权保证金为20万元，锦艳奶茶店的侵权行为给生根公司造成了巨大损失。

第二组证据：生根公司出具的《证明》及《假冒1點點品牌网站明细》各一份，证明生根公司的官方网址具有唯一性。

因侵权行为屡禁不止，生根公司商誉受损；

同时证明生根公司‘1點點’商标覆盖面广，有较高知名度。

锦艳奶茶店质证认为：1.晴安公司的企业查询信息不属于“新证据”，该公司工商登记信息与本案无关。

2.《商标授权证书》为生根公司法定代表人单方出具，对其证据三性不予确认。

3.《情况说明》为生根公司的关联公司单方出具，对其三性不予认可。

4.《商业特许经营合同》不属于“新证据”，生根公司既未提供完整文本和原件核对，对其三性不予认可，且被特许人所处的区域、地段及许可经营期限均有特定性，对本案无参考意义。

5.《证明》及《假冒1點點品牌网站明细》均为生根公司单方制作，其他市场主体的侵权行为与本案无关。

锦艳奶茶店提交其店铺的现场照片，证明锦艳奶茶店已变更店招等。

生根公司质证认为：仅凭照片不能证明锦艳奶茶店是否整改。

本院对双方当事人提交的证据认证如下：由于生根公司提交的证据不能证明侵权人锦艳奶茶店与被许可人晴安公司在商标使用时间、使用地域和使用方式等生产经营要素相同或大体相似，故生根公司二审提交的证据与本案无关联。

锦艳奶茶店提交的照片，不影响法院对其侵权赔偿数额认定。

本院对一审判决认定的事实予以确认。

本院归纳二审争议焦点为：锦艳奶茶店应否赔偿生根公司经济损失及合理开支8万元。

本院认为，适用《中华人民共和国商标法》第六十三条规定的“参照该商标许可使用费的倍数合理确定”赔偿数额，应当建立在侵权人与被许可人在商标使用时间、使用地域和使用方式等生产经营要素大体相似的基础之上，故生根公司主张参照其关联公司支付的商标许可使用费确定锦艳奶茶店的赔偿数额，缺乏事实依据。

一审法院综合考虑锦艳奶茶店侵权行为的性质、主观过错程度、销售规模、开设时间、侵权景德镇市经济发展水平以及生根公司的商标使用度及授权许可费等诸多因素酌定赔偿数额，并无不当。

综上所述，生根公司的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1725元，由生根餐饮管理（上海）有限公司负担。

本判决为终审判决。