广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）粤民终561号上诉人（原审原告）：陈玉水，男，1975年7月21日出生，汉族，住福建省泉州市洛江区。
委托诉讼代理人：彭小林，广东维强律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：广州维肯通讯科技有限公司，住所地广东省广州市天河区五山金慧街**自编****418。
法定代表人：刘杰欣，该公司总经理。
委托诉讼代理人：李海涛，广东润科律师事务所律师。
上诉人陈玉水与上诉人广州维肯通讯科技有限公司（以下简称维肯公司）侵害外观设计专利权（专利号为ＺＬ20183003××××.Ｘ，以下简称涉案专利）纠纷一案，均不服广州知识产权法院（2019）粤73民初2124号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年3月18日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。
本案现已审理终结。
陈玉水上诉请求：1.改判维肯公司赔偿陈玉水经济损失及合理费用117306元；
2.本案诉讼费用由维肯公司承担。
事实和理由：一审法院认定事实部分错误，维肯公司未经陈玉水许可，生产并批发销售被诉侵权产品获取利益。
因此，一审法院未认定维肯公司实施了生产的侵权行为，判赔数额过低，属事实认定部分有误。
维肯公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项；
2.本案诉讼费用全部由陈玉水承担。
事实和理由：1.被诉侵权产品不落入涉案专利权的保护范围，维肯公司不构成侵权。
以一般消费者的角度观察，被诉侵权产品和涉案专利在整体视觉效果和细节上均具有明显不同。
一审时维肯公司已经提交了《深圳市博汇创新知识产权代理有限公司专利侵权鉴定报告》证明二者区别明显。
2.被诉侵权产品具有合法来源，维肯公司不应承担赔偿责任。
维肯公司一审提交两份公证书足以证明被诉侵权产品有合法来源，且陈玉水本可选择更实惠的9.9元团购价进行购买，但其却选择了39.9元的价格进行购买，故维肯公司本身没有任何谋取暴利的恶意。
3.陈玉水主张的维权费用不应得到支持。
其主张的律师费用并未实际发生，公证费则在多案中重复主张，而且每次公证费用才800元。
4.陈玉水仅公证购买了一个被诉侵权产品却提起了三个诉讼，一审法院合共判赔105000元，对维肯公司不公平。
双方当事人二审答辩意见与各自的上诉理由一致。
陈玉水向一审法院提起诉讼，请求判令：1.维肯公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害陈玉水专利产品的行为并销毁现有侵权产品；
2.维肯公司赔偿陈玉水经济损失117306元；
3.维肯公司赔偿陈玉水律师费5000元；
4.维肯公司承担本案诉讼费、公证费、查封费等费用。
庭审中，陈玉水主张将第二项与第三项诉讼请求合并，请求判令维肯公司赔偿陈玉水经济损失及合理费用共计117306元。
一审法院认定事实：2018年1月25日，陈玉水向国家知识产权局申请名称为“游戏手柄（Ｋ0-3）”、专利号为ＺＬ20183003××××.Ｘ的外观设计专利，并于2018年5月8日获得公告授权，专利权人为陈玉水，专利至今合法有效。
该外观设计的设计要点在于产品的整体形状，最能表明设计要点的图片为设计1立体图。
2018年7月9日，国家知识产权局根据陈玉水申请出具《外观设计专利权评价报告》，载明初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。
2019年7月3日，陈玉水委托代理人向广东省深圳市深圳公证处申请证据保全，并在公证处电脑登陆维肯公司在京东开设的网店“维肯数码专营店”，网页上显示被诉侵权产品单价为39.9元，拼购价为9.9元。
陈玉水的代理人以39.9元价格在网上下单购买被诉侵权产品，并对购买和收货过程进行了证据保全。
维肯公司庭审中陈述其销售给陈玉水价格为9.9元，其对于上述行为不持异议，但对于陈玉水指控其存在制造行为存在异议。
一审法院当庭打开封存完好的被诉侵权产品包装，里面存在有一个被诉侵权产品包装袋，显示生产日期为2019年5月7日，公司名称为广州维肯通讯科技有限公司。
陈玉水主张以设计1进行比对，发表比对意见如下：以设计1的后视图、仰视图比对，两者构成相同。
以设计1的右视图比对，被诉侵权产品的弧度略大于侵权产品的弧度。
维肯公司发表比对意见如下：游戏手柄的支撑条、夹持条的形状以及触压杆的形状为外观设计要部。
以仰视图比对，两者弧度不同，被诉侵权产品有鸭舌片，涉案专利设计没有。
从后视图比对，卡片位置不同。
从右视图比对，两者弧度不同，突出部位的高度不同。
本案中，陈玉水所主张的诉讼请求包括经济损失和合理费用，并提供了公证书的公证费发票，虽然提供了代理协议，但陈玉水承认并未实际支付律师费。
维肯公司主张被诉侵权产品存在合法来源，并提供（2019）粤广南粤第31162号、第31163号《公证书》，其中第31162号《公证书》显示，维肯公司法定代表人刘杰欣于2019年11月23日至广州市粤公证处申请办理网页保全证据公证，使用该处电脑登陆阿里巴巴网站，在“我的阿里”点击“已买到货品”，其中“订单号：1636382241359019592018-05-1915:59:25”的订单详情显示“新款三四十代手机……手柄吃鸡神器”商品，颜色为“三代合金版黑”，单价为4.9元，数量为3000个，另有颜色为“三代透明”同款商品，单价为4.9元，数量为10000个，总金额为68100元。
物流信息显示发货时间为2018年5月22日。
供应商为深圳市新怡竞业科技有限公司。
第31163号《公证书》显示刘杰欣在该公证处，使用其手机登陆“＋8618002281325”微信，展示与“135××××****”微信账户于“2018年5月16日13:27”至“2018年5月22日20:43”期间微信聊天记录。
一审法院认为，陈玉水作为涉案专利的专利权人，任何组织或者个人未经许可，都不得以生产经营目的实施其专利，否则要承担相应的民事责任。
结合本案双方当事人的诉辩意见，本案的焦点问题在于：一、被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
二、维肯公司的合法来源抗辩是否成立；
三、关于本案的民事责任承担问题。
（一）被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围。
依照《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似。
人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计整体视觉效果进行综合判断。
产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，以及授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。
本案中，被诉侵权产品与本案外观设计专利种类相同。
两者均为游戏手柄，均由支架及触压杆组成，支架由支撑条及三个夹持条组成，支撑条上部及一侧夹持条有触压杆。
两者区别点在于被诉侵权产品有鸭舌片设计而涉案专利设计没有，被诉侵权产品的夹持条上有螺纹弧线设计而涉案专利没有，夹持条弧度略有不同。
根据整体观察、综合判断的基本原则，两者设计图片的外观设计整体上基本相同，产品的组成要素、线条设计和立体图线条设计基本一致，被诉侵权产品与涉案专利存在的区别点属于产品局部的细微区别，不会对整体视觉效果的区分产生显著的影响，整体视觉效果无实质性差异,被诉侵权设计与授权外观设计近似，被诉侵权产品落入涉案专利权的保护范围。
（二）维肯公司的合法来源抗辩能否成立。
《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。
《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。
对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
根据本案查明的事实，虽然维肯公司提交的公证书载明其向案外人购买产品，但是维肯公司无法证明公证书所涉产品与被诉侵权产品具有一一对应关系。
且维肯公司向案外人购买产品单价为4.9元，其销售给陈玉水的单价为39.9元，拼购价为9.9元，其销售给陈玉水的价格是其向案外人购入价格八倍，即使以拼购价对外销售，差价亦逾一倍，难谓其主观善意。
故维肯公司的合法来源抗辩不能成立，一审法院不予采纳。
（三）关于民事责任的承担问题。
依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款规定，外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的，制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。
如上所述，维肯公司实施销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，已经构成专利侵权，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。
对于陈玉水所指控的维肯公司存在制造行为，其提交证据不足以证明，应当承担举证不能的法律后果。
至于陈玉水所主张的销毁所有库存侵权产品，其未能提供证据证明其实际存在，故对于陈玉水的此项诉讼请求，一审法院不予支持。
依照《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
陈玉水未能向一审法院提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失、又未能举证证明维肯公司因侵权所获得的利益，也无许可费用可供参考，一审法院依法适用法定赔偿在法定限额范围内酌定。
考虑到涉案专利类型为外观设计专利、维肯公司实施销售和许诺销售行为、销售价格、持续时间、批量维权以及陈玉水为维权支出合理费用等因素，一审法院在法定限额范围内酌定判令维肯公司赔偿经济损失以及合理费用合计25000元。
陈玉水主张超出上述部分的赔偿数额的诉讼请求，一审法院不予支持。
一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条，《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条的规定，判决：一、维肯公司自判决发生法律效力之日起立即停止销售、许诺销售侵害陈玉水专利号为ＺＬ20183003××××.Ｘ、名称为“游戏手柄（Ｋ0-3）”的外观设计专利的被诉侵权产品的行为；
二、维肯公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿陈玉水经济损失及合理费用合计25000元；
三、驳回陈玉水其他诉讼请求。
一审案件受理费2646元，由陈玉水负担1200元，维肯公司负担1446元。
二审中，双方当事人均未提交新证据。
本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，予以确认。
另查明：1.维肯公司在京东网的网店经营者资质信息记载，该公司营业执照经营范围是研究和实验发展，，公司注册地址是广东广州市天河区五山金慧街**自编****418仅限办公用途）。
2.维肯公司的网店在京东网销售被诉侵权产品的累计评价超过9800条。
销售价格包括团购价9.9元/个和单独购买39.9元/个。
本案被诉侵权产品数量仅一个，以39.9元下单购买。
3.陈玉水与广东维强律师事务所签订的《诉讼委托代理协议》约定广东维强律师事务所为陈玉水代理案件共计121个，待案件一审判决后，陈玉水以每个案件5000元支付律师费。
陈玉水未提交支付律师费的单据。
4.维肯公司一审提交的第31162号《公证书》是订单内容，没有附产品图片；
第31163号《公证书》是微信聊天记录，其中维肯公司与案外人最终确定的购销合同书亦没有产品图片。
本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。
综合双方的上诉理由和答辩意见，本案二审的争议焦点归纳为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；
2.维肯公司是否实施了生产的侵权行为；
3.维肯公司的合法来源抗辩是否成立；
4.一审法院判赔数额是否合法合理。
（一）关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。
《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。
”根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，判断外观设计是否相同或者近似，应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力为标准，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。
对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。
下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；
（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。
被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；
在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。
此外，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第十四条规定：“人民法院在认定一般消费者对于外观设计所具有的知识水平和认知能力时，一般应当考虑被诉侵权行为发生时授权外观设计所属相同或者相近种类产品的设计空间。
设计空间较大的，人民法院可以认定一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别；
设计空间较小的，人民法院可以认定一般消费者通常更容易注意到不同设计之间的较小区别。
”本案中，根据涉案专利的简要说明，其设计要点在于产品的整体形状。
被诉侵权产品与涉案专利均属游戏手柄，可以进行外观设计对比。
经比对，被诉侵权设计与授权外观设计的主要相同点在于整体形状：均由支架和触压杆组成；
支架由支撑条和分列左、中、右的三条夹持条组成；
支撑条一端上方有触压杆，该触压杆的形状相同；
支撑条另一端的夹持条上亦有一触压杆。
两者的主要不同点在于：1.在中间的夹持条处，被诉侵权设计有鸭舌片设计，授权外观设计则是弧形设计；
2.从俯视图看，在一侧的夹持条处，被诉侵权设计有曲线设计，授权外观设计没有曲线设计，而在另一侧的夹持条处，被诉侵权设计有圆形按钮且边缘为直线，授权外观设计没有按钮且边缘为弧形；
3.从仰视图看，在支撑条一端上方的触压杆顶端，被诉侵权设计有凸点，授权外观设计相同部位则光滑。
本院认为，涉案专利的设计要点在于整体形状，而被诉侵权产品的整体形状与涉案专利相同，具体体现为支架、支撑条和分列左、中、右的三条夹持条的位置相同；
支撑条一端上方有形状相同的触压杆；
支撑条另一端的夹持条上亦有一触压杆。
由于游戏手柄的外观设计空间较大，一般消费者通常不容易注意到不同设计之间的较小区别，虽然被诉侵权产品在夹持条和触压杆顶端的具体设计上采用了与涉案专利不同的设计特点，但是，以一般消费者角度进行整体观察、综合判断，在被诉侵权设计与授权外观设计整体形状相同的前提下，两者的主要不同点仅体现在细微之处，不足以对整体视觉效果产生实质性影响，故被诉侵权设计与授权外观设计构成近似，被诉侵权产品落入了涉案专利权的保护范围。
一审法院对此认定正确，本院予以维持。
（二）关于维肯公司是否实施了生产的侵权行为的问题。
陈玉水上诉主张被诉侵权产品由维肯公司生产，维肯公司对此予以否认。
本案中，被诉侵权产品购于京东网维肯公司的网店，虽然该产品的外包装有维肯公司的名称，但亦未注明是生产厂家的身份，而维肯公司的经营范围是研究和实验发展，不包含生产，且公司注册地址仅限办公用途。
因此，陈玉水未能提供充分证据证明被诉侵权产品是维肯公司生产，应承担举证不能的不利后果，本院对其关于维肯公司实施了生产的侵权行为的主张不予支持。
（三）关于维肯公司的合法来源抗辩是否成立的问题。
根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。
对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。
本案中，虽然维肯公司一审提交了两份公证书证明被诉侵权产品有合法来源，但是，这两份公证书中的订单和合同均未附产品图片，无法证明维肯公司向案外人购买了本案的被诉侵权产品。
因此，一审法院关于维肯公司的合法来源抗辩不成立的认定并无不当，本院予以维持。
（四）关于一审法院判赔数额是否合法合理的问题。
根据《中华人民共和国专利法》第六十五条的规定，侵害专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。
赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。
本案中，双方当事人均未举证证明权利人因被侵权遭受的实际损失、侵权人侵权获利的具体数额或可供参考的专利许可使用费依据等。
经查，维肯公司在京东网上销售被诉侵权产品的数量较大，仅评论数就超过9800条，即便以团购价9.9元/个计算，被诉侵权产品仅在京东网上的销售金额亦超过10万元。
虽然维肯公司未举证证明被诉侵权产品的成本价，但以其一审提交的公证书中所显示的订单分析，类似产品的进价低于5元/个，故维肯公司的侵权获利亦不可能偏低。
据此，综合考虑涉案专利系外观设计专利，陈玉水就涉案专利提起了多宗维权诉讼，陈玉水委托律师事务所进行维权诉讼的数量较多，维肯公司的侵权行为仅为销售和许诺销售，并非侵权源头等因素，本院认为一审法院酌定的赔偿数额25000元符合法律规定，亦不存在不合理之处，可予维持。
陈玉水和维肯公司关于一审法院判赔数额应予纠正的上诉主张均缺乏理据，本院不予支持。
综上所述，陈玉水和维肯公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费2532.65元，由上诉人陈玉水负担2107.65元，上诉人广州维肯通讯科技有限公司负担425元。
陈玉水已向本院预交二审案件受理费2646.12元，其多交的538.47元，本院予以退回。
本判决为终审判决。