广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤民终1994号上诉人（一审被告）：广州舒朗娜电子科技有限公司，住所地广东省广州市白云区黄边北路****之**。

法定代表人：陈宇，该公司董事长。

被上诉人（一审原告）：深圳市领尚名品数码有限公司,住所地广东省深圳市,住所地广东省深圳市福田区华强北街道振兴路赛格科技园****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：郑灿雄，该公司总经理。

委托诉讼代理人：郭林，上海段和段（深圳）律师事务所律师。

上诉人广州舒朗娜电子科技有限公司（以下简称舒朗娜公司）因与被上诉人深圳市领尚名品数码有限公司（以下简称领尚公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初1143号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年8月26日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。

本案现已审理终结。

舒朗娜公司上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，将本案发回重审或改判驳回领尚公司的全部诉讼请求；

2.本案一、二审诉讼费用由领尚公司承担。

事实和理由：1.被诉产品实物与涉案专利设计在弧边设计、按键设计上均不相同，按照一审法院关于现有设计的比对标准，两者在整体视觉效果上存在实质差异，被诉产品不落入涉案专利权保护范围。

2.被诉产品实施的是现有设计，该设计在涉案专利申请日前已在京东、新浪微博等平台公开。

涉案专利系抄袭该现有设计，两者间仅有细微差别。

3.舒朗娜公司未实施被诉制造行为，其经营范围不包括生产制造、经营地址并非厂区，涉案、经营地址并非厂区宣传内容系为吸引顾客的虚假宣传。

领尚公司并未提供证据证明舒朗娜公司实施了被诉制造行为、有专用生产模具及库存产品。

舒朗娜公司获得案外人广州雷康电子科技有限公司（以下简称雷康公司）的专利授权，其并不知晓该专利与涉案专利存在冲突，主观上无侵权故意。

舒朗娜公司涉案网店展示的被诉产品系合法来源于案外人“达利科技”，舒朗娜公司仅收取三个样品，为此提交了微信聊天记录和快递单证据。

4.一审判赔金额无事实依据。

领尚公司事前未进行任何沟通或侵权警告，其维权不具有正当性。

二审庭审中，舒朗娜公司当庭放弃其关于未实施被诉销售行为的上诉理由。

领尚公司辩称，在先公开的小Q花盆设计与涉案专利、被诉产品设计完全不同。

从涉案专利按键设计来看，专利产品具有蓝牙功能，而小Q花盆设计理念最初只具有触摸弹琴功能，无蓝牙功能。

被诉侵权产品与涉案专利完全相同，与现有设计不同。

舒朗娜公司提交的ZL201630592741.3号专利对应于小Q花盆设计，该专利并未被国家知识产权局作为涉案专利的现有设计或抵触申请。

舒朗娜公司的现有设计抗辩不能成立。

从涉案店铺显示的成交、评价等内容来看，舒朗娜公司主张的合法来源事实存在矛盾，该抗辩亦不成立。

一审认定舒朗娜公司实施了被诉制造行为的证据充分，判赔数额合法合理。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。

领尚公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.舒朗娜公司停止制造、销售、许诺销售侵害涉案专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

2.舒朗娜公司赔偿领尚公司经济损失及维权合理成本共计100000元；

3.舒朗娜公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实如下：许喜彬于2017年4月13日向国家知识产权局申请名称为“可弹琴的花盆”的外观设计专利，于2017年9月8日获得授权，专利号为ZL201730121572.X。

该专利最新一期的年费缴纳日为2019年5月21日。

该专利设计产品用于一种花盆，可以通过蓝牙播放音乐，还能通过触摸花盆里的植物弹奏乐曲，设计要点在于产品形状，最能表明设计要点的图片或照片为主视图。

2017年10月31日，许喜彬与领尚公司签订专利许可使用合同，双方约定将涉案专利以独占许可的方式许可领尚公司使用，有效期截至2027年4月12日，且许喜彬同意领尚公司无偿实施该专利及技术。

2017年10月30日，国家知识产权局出具外观设计专利权评价报告，该报告记载：检索针对涉案专利的全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

2017年11月21日，许喜彬的委托代理人郭林向广东省清远市国信公证处申请保全证据公证。

同日，在公证人员的监督下，郭林在公证处的电脑浏览器中输入www.1688.com，进入页面后在“供应商”栏内输入“广州舒朗娜电子科技有限公司”。

出现的界面显示舒朗娜公司的经营模式为生产加工等信息。

进入该网店，在供应产品中选择“音乐花盆蓝牙音箱花盘创意礼品七彩植物感应音乐盆栽源头工厂”，进入该产品界面。

产品界面显示有上述产品的图片，并显示价格为“48”“45”“33”三个区间,50个成交，223条评价，99930件可售，“音乐花盆蓝牙花盆源头工厂大量现货”，选择颜色“白色”，点击购买1件，并支付58元（含运费）。

生成的订单号为92908762782653979、供应商为舒朗娜公司。

另返回该网址点击“公司档案”显示舒朗娜公司的简介及该网店由舒朗娜公司经营等信息。

上述公证处据此出具（2017）粤清国信第5417号公证书。

2017年11月23日，许喜彬的委托代理人郭林又向广东省清远市国信公证处申请对收取和拆封快递的行为进行保全证据公证。

同日，上述公证处公证人员与郭林来到位于广东省清远市清城区门口签收了一份申通快递，该快递单号为229978505448。

随后郭林对上述快递进行拆封（上述快递内为一蓝色的音乐花盆）并拍照。

公证人员对上述快递进行封存，并将封存后的快递交由郭林自行保管。

上述公证处据此出具（2017）粤清国信第5418号公证书。

2017年11月24日，许喜彬的委托代理人郭林再次向广东省清远市国信公证处申请保全证据公证。

同日，在公证人员的监督下，郭林在公证处的电脑浏览器中输入www.1688.com，在登录相应账户号后，在订单中点击订单号为92908762782653979的订单，出现的订单中“收货和物流信息”显示：物流公司为申通物流，运单编号为229978505448等信息。

上述公证处据此出具（2017）粤清国信第5419号公证书。

一审当庭拆封上述公证书中所附的封存物，该封存物上显示的快递单号为229978505448（申通快递），拆开后有纸盒装载的蓝色音乐花盆一个及数据线与说明书，上述纸盒包装、说明书及实物上未见任何生产厂家信息。

领尚公司主张上述音乐花盆即为本案被诉产品。

将被诉产品与涉案专利外观进行比对，领尚公司认为，两者之间构成相同，被诉产品落入涉案专利权保护范围。

舒朗娜公司认为两者之间不构成相同，且涉案网络店铺上下单购买的产品显示为白色，而被诉产品实物为蓝色。

舒朗娜公司提交了以下证据：1.外观设计专利证书及授权书，以证明被诉产品具备合法专利授权。

该外观设计专利的申请日为2017年6月26日，授权公告日为2018年1月5日，名称为“音乐花盆”，专利号为ZL201730268683.3，专利权人为雷康公司；

该授权书载明雷康公司将其公司设计的上述专利“音乐花盆”产品授权舒朗娜公司进行生产和销售，授权有效期为2017年7月1日至2018年5月30日，并加盖有雷康公司的公司印章。

2.阿里巴巴网站上的截图信息，以证明除了领尚公司，深圳市元素创达科技有限公司（以下简称元素创达公司）也实施了涉案专利。

该截图为阿里巴巴网站上元素创达公司销售音乐花盆产品信息。

3.现有设计截图信息，以证明被诉产品属于现有设计。

该截图信息分别来自于京东众筹网、ｗｗｗ.ｂｉｌｌｗａｎｇ.ｎｅｔ、新浪微博以及迈点网，均显示有外观相同的音乐花盆产品。

其中，京东众筹网显示“Ｑｐｌａｎｔ”小Ｑ花盆项目成功，此项目必须在2016年12月13日前得到100000元支持才可成功；

ｗｗｗ.ｂｉｌｌｗａｎｇ.ｎｅｔ显示“Ｑｐｌａｎｔ”小Ｑ花盆图片旁有“ｌｕｏｍｅｉｗｅｉ2016年11月21日”字样；

新浪微博显示“ＱｐｌａｎｔＶ”于2016年12月8日、2016年12月11日、2016年12月12日的微博，内容为小Ｑ花盆产品的介绍，并配有图片；

迈点网显示有一篇关于“Ｑｐｌａｎｔ”花盆的文章，时间为2016年11月10日。

经一审当庭上网核对，上述截图内容与相应网站显示的内容一致。

领尚公司对上述证据1的真实性不认可，但同时认为上述授权书恰可证明被诉产品是舒朗娜公司生产和销售的；

对上述证据2的真实性确认，但称元素创达公司为领尚公司的关联公司；

对上述证据3的真实性不予认可，且认为该截图中产品外观与被诉产品不一致。

领尚公司明确要求本案适用法定赔偿，并提交了一张编号为CK04052458、金额为1700元的公证费票据，并主张还产生了律师费、打印费、交通费、购买产品费用。

舒朗娜公司对上述票据无异议，但认为其未侵害涉案专利权，不应承担本案赔偿责任。

另查明，舒朗娜公司为自然人独资的有限责任公司，法定代表人为陈宇，注册资本为200万元，成立日期为2013年5月14日，经营范围为电子、通信与自动控制技术研究、开发、商品零售贸易，商品批发贸易等。

一审法院认为：领尚公司是名称为“可弹琴的花盆”、专利号为ZL201730121572.X外观设计专利的独占实施权人。

该专利合法有效，应受法律保护。

他人未经许可，不得为生产经营目的实施该专利。

舒朗娜公司以元素创达公司亦在同时实施涉案专利为由认为领尚公司并非涉案专利的独占实施人，依据不足，一审法院不予采纳。

关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题。

根据专利法及相关司法解释的规定，外观设计专利的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或相近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位，授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征对外观设计的整体视觉效果更具影响。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉产品与涉案专利产品均为音乐花盆，属同类产品。

将被诉产品设计与涉案专利设计进行比对，两者之间在整体侧面、顶面的形状、比例，表面图案及按键排布上均基本相同，在整体视觉效果上无差异，以一般消费者的知识水平和认知能力，整体观察，综合判断，应认定两者构成相同。

据此，一审法院认定被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于舒朗娜公司现有设计抗辩是否成立的问题。

舒朗娜公司提交了多个网站中发布的“Qplant”小Q花盆产品图片，其中显示的时间均在同一时间段，内容可以相互印证，且均发生于涉案专利申请日之前，可作为本案的现有设计。

将被诉产品与现有设计产品图片进行比对，两者虽在整体形状及表面图案上有一定的相似度，但在主体轮廓尤其是侧面弧线设计及上下、横竖比例上存在明显区别，且正面按键布局亦显著不同，令两者在整体视觉效果上呈现实质性差异，不构成相同或近似。

故舒朗娜公司的现有设计抗辩理由不成立，一审法院不予采纳。

关于被诉侵权行为是否成立的问题。

本案中，被诉产品经公证向涉案网络店铺购买，该店铺中载明的经营者为舒朗娜公司，且店铺中还展示了被诉产品图片。

虽然舒朗娜公司提出本案在涉案网络店铺公证购买选择的产品颜色与被诉产品实物颜色不符，但经查实际收货时公证拆封的被诉产品颜色系蓝色，与当庭拆封的一致，故可认定被诉产品实物为其销售。

据此，一审法院认定舒朗娜公司实施了销售、许诺销售被诉产品的行为。

领尚公司还主张舒朗娜公司实施了制造被诉产品的行为，舒朗娜公司对此予以否认，但未提交相应反证。

经查，涉案网络店铺载明的经营模式为生产加工，网络店铺中显示“源头工厂”信息，且舒朗娜公司自行提交的授权书载明其系获得了案外人的专利授权生产、销售音乐花盆产品。

故此，一审法院认定舒朗娜公司还实施了制造被诉产品的行为。

舒朗娜公司提出被诉产品具备合法授权，但上述授权书中所涉专利的申请时间晚于涉案专利，不影响本案的侵权认定。

关于本案如何承担法律责任的问题。

舒朗娜公司未经许可，制造、销售、许诺销售被诉产品，侵害了涉案专利权，依法应承担停止相应侵权行为及赔偿损失的民事责任。

领尚公司还要求舒朗娜公司销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具，根据涉案网络店铺中宣传“大量现货”及被诉产品本身材料及结构特点，可认定舒朗娜公司有库存及专用模具，故一审法院予以支持。

关于赔偿损失的数额。

《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

本案中，当事人未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，综合考虑涉案专利类型为外观设计专利、舒朗娜公司侵权行为的性质和情节、经营规模以及领尚公司为制止侵权所支付的合理开支等因素，一审法院酌定本案舒朗娜公司赔偿领尚公司80000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项和第六项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条,《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十一条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、舒朗娜公司自判决发生法律效力之日起停止制造、销售、许诺销售侵害专利号为ZL201730121572.X、名称为“可弹琴的花盆”外观设计专利权的产品，并销毁库存侵权产品及制造侵权产品的专用模具；

二、舒朗娜公司自判决发生法律效力之日起十日内赔偿领尚公司经济损失及合理开支共计80000元；

三、驳回领尚公司的其他诉讼请求。

一审案件受理费2300元，由领尚公司负担460元，舒朗娜公司负担1840元。

二审诉讼期间，舒朗娜公司向本院提交如下证据：证据1.微信聊天记录打印件两张和快递单复印件一张，拟证明被诉产品合法来源于“达利科技”；

证据2是国家知识产权局电子申请业务办理平台网页打印件一张，拟证明舒朗娜公司已对涉案专利申请宣告无效，涉案专利不稳定。

领尚公司发表质证意见，对证据1的真实性不予认可，结合一审相关事实，不能证明舒朗娜公司的合法来源主张；

对证据2关联性不予认可，领尚公司未收到所称无效程序的相关文件。

领尚公司向本院提交了一份申请号为201630592741.3的外观设计专利文件，拟证明国家知识产权局并未将小Q花盆专利作为涉案专利的现有设计或抵触申请。

舒朗娜公司质证认可该份证据的真实性，不认可领尚公司的证明目的。

本院认证认为，舒朗娜公司提交的证据1无原件供核对，微信聊天记录所涉主体身份无法确定，快递单所涉物品不详，证据2无法证明涉案专利权已失效，本院对舒朗娜公司二审提交的证据均不予采信；

对领尚公司二审提交证据的真实性予以认可，对其关联性及证明力将结合本案焦点问题予以综合评述。

本院经审理查明，一审法院认定事实基本属实，本院予以确认。

本院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。

根据当事人的上诉请求与理由、答辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉产品是否落入涉案专利权保护范围；

2.舒朗娜公司的现有设计抗辩是否成立；

3.舒朗娜公司是否实施了被诉制造行为及其合法来源抗辩是否成立；

4.一审判赔数额是否合理。

关于被诉产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

本案被诉产品与涉案专利产品均为音乐花盆，属相同种类产品，可将二者进行比对。

经比对，被诉侵权产品与涉案专利整体均呈上窄下宽的类圆柱状，上部开口、下部带状及矩形设计、底部蜂窝设计等均基本一致，两者仅在花盆外侧弧度、下部矩形的设计上存在细微区别。

按照整体观察、综合判断原则，上述区别不会对整体视觉效果产生实质性影响，被诉侵权设计与涉案专利在整体视觉效果上无实质性差异。

一审法院认定被诉产品落入涉案专利权的保护范围，并无不当。

舒朗娜公司该上诉理由不成立，本院不予支持。

关于舒朗娜公司的现有设计抗辩是否成立的问题。

本案中，舒朗娜公司为证明被诉产品使用的是现有设计，向一审法院提交了京东众筹网、新浪微博等网页证据，舒朗娜公司以前述网页显示的小Q花盆主张现有设计抗辩。

一审法院认为该小Q花盆设计在涉案专利申请日前已公开，构成涉案专利的现有设计，双方对此均无异议。

将被诉产品与该小Q花盆外观进行比对，两者均为一种可播放音乐的花盆，整体呈上窄下宽的类圆柱状，上部开口处均微往内收，靠近下部近1/5处均有一圈带状设计，带状设计下方均有一矩形设计；

产品底部均有一环形内凹设计，底部内凹处有圆形状蜂窝。

两者仅在矩形设计长度、下部起伏弧度及底部脚垫设计上存在细微区别，但该细微区别对整体视觉效果不具有显著影响，故被诉侵权产品与现有设计并无实质性差异，舒朗娜公司的现有设计抗辩成立。

一审法院认定舒朗娜公司的现有设计抗辩不成立有误，本院予以纠正。

基于舒朗娜公司的现有设计抗辩成立，被诉产品不构成侵权，舒朗娜公司无需承担侵权责任，故对本案其余争议焦点已无论述必要，本院不再赘述。

综上，舒朗娜公司的上诉请求成立，本院予以支持。

一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，应予以纠正。

依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广州知识产权法院（2018）粤73民初1143号民事判决；

二、驳回深圳市领尚名品数码有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费2300元，二审案件受理费1800元，均由深圳市领尚名品数码有限公司负担。

广州舒朗娜电子科技有限公司预交的二审案件受理费1800元，本院予以全额退回。

深圳市领尚名品数码有限公司应于本判决生效之日起十日内向本院交纳二审案件受理费1800元。

本判决为终审判决。