广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2639号上诉人（原审被告）：台州市黄岩哲诚塑胶厂，住所地为浙江省台州市黄岩区。

经营者：鲍丽群，女，汉族，1976年1月4日生，住浙江省台州市黄岩区。

委托诉讼代理人：张立君，男，汉族，1974年11月4日生，住浙江省台州市黄岩区，系鲍丽群丈夫。

被上诉人（原审原告）：汕头市尚美塑胶模具实业有限公司，住所地为广东省汕头市龙湖区。

法定代表人：吕乐德，该公司总经理。

委托诉讼代理人：杨家睦，北京大成（广州）律师事务所律师。

原审被告：佛山市南海馨南塑料制品商行，住所地为广东省佛山市南海区。

经营者：陈佩芳，女，汉族，1947年7月1日出生，住广东省揭阳市榕城区。

上诉人台州市黄岩哲诚塑胶厂（以下简称哲诚塑胶厂）因与被上诉人汕头市尚美塑胶模具实业有限公司（以下简称尚美塑胶公司）、原审被告佛山市南海馨南塑料制品商行（以下简称馨南商行）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2019）粤73民初610号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

哲诚塑胶厂委托诉讼代理人张立君，尚美塑胶公司委托诉讼代理人杨家睦到庭参与诉讼。

本案现已审理终结。

哲诚塑胶厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判。

事实与理由：1.哲诚塑胶厂与案外人台州市黄岩佳莱塑料厂（以下简称佳莱塑料厂）是夫妻共同经营，两者工商注册地址一致，对外宣传联系方式亦相同，被诉侵权产品实际上由佳莱塑料厂负责人张立君经营。

2.且哲诚塑胶厂不具有生产能力，被诉侵权产品是低价购入后贴牌转卖，哲诚塑胶厂不存在制造行为。

3.被诉侵权产品销量少，侵权获利低，一审判赔数额过高。

尚美塑胶公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，尚美塑胶公司是合理合法维权，且在取证过程中，哲诚塑胶厂与佳莱塑料厂销售的被诉侵权产品商标等信息并不一致，两者为不同主体，哲诚塑胶厂的上诉理由不能成立。

馨南商行述称，其已与尚美塑胶公司达成和解协议并已履行，不参与本案相关诉讼。

尚美塑胶公司于2019年3月27日向一审法院起诉，请求判令：1.哲诚塑胶厂立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品、生产模具；

2.馨南商行立即停止销售侵权产品；

3.哲诚塑胶厂和馨南商行共同赔偿尚美塑胶公司经济损失人民币20万元（含公证费、律师费）；

4.哲诚塑胶厂和馨南商行共同负担本案所有诉讼费用。

一审法院查明以下事实：尚美塑胶公司于2012年7月5日向国家知识产权局申请名称为“带手柄及锁扣的饭盒（圆形）”的外观设计专利，于2012年12月12日获得授权，专利号为ＺＬ20123029××××.Ｘ。

国家知识产权局2017年9月22日出具的专利登记簿副本显示该专利权有效，第6年度年费已缴纳。

专利收费收据显示，该专利缴费日期为2018年7月18日。

该专利产品用途为用于存放食物的容器，设计要点在于整体形状及锁扣部分，最能表明设计要点的图片或者照片为立体图。

该专利授权公告图片如附图一所示（简要说明中记载右视图与左视图对称、后视图与主视图对称，省略右视图和后视图）。

国家知识产权局于2015年7月16日作出的外观设计专利权评价报告显示，全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。

（2018）粤广南方第051757号公证书显示，2018年8月16日，尚美塑胶公司的委托代理人谢星阳在公证员及公证人员的监督陪同下，来到广东省佛山市南海区广佛新干线，进入了标有“广东南国小商品城”的商业区，再来到了该商业区内标有“11街”的区域，并进入了标有“馨南（岐南）商行”、“中区11街2Ａ档电话：0757-857×****手机：136××××****”字样招牌的店铺，以消费者身份凭Ｎｏ.ＸＳ00031187《岐南（馨南）商行》单据一张向该店铺的人员提取了预先订购的商品15个。

上述单据抬头为“岐南（馨南）商行”，出具日期为2018年8月16日，包括三款产品，分别为：1.“哲诚1309圆饭盒1＊72”，数量5个，单价12元，金额为60元；

2.“康美5110饭盒（单层）1＊84”，数量5个，单价9元，金额为45元；

3.“康美5790圆饭盒1＊60”，数量5个，单价12元，金额60元。

一审当庭拆封公证封存物，被诉侵权产品共有5个，除颜色有所不同外，外观完全相同。

产品顶部贴有标签，标签左侧有“诚ＺＨＥＣＨＥＮＧ”图文标识，中间显示有“智尚手握式饭盒”“智能180°锁扣变手柄”等字样；

产品底部贴有合格证标签，品名为“圆形饭盒”,有生产许可证编号及执行标准，有哲诚塑胶厂的名称，地址为：台州市黄岩区，手机号为137××××****，传真号为0576-841××××5。

被诉侵权产品为一种圆形饭盒，包括盒身、盒盖、夹层和一长一短两个L型锁扣。

夹层的边框和盒身、盒盖的边框合为一体，但颜色不同。

盒身底部有一圆环形的凸起。

盒身短边的两侧分别设有转动装置，连接一长一短两个L型锁扣，该锁扣扣合在盒盖中部与盒盖长边平行设置的凹槽内，两锁扣中间留有约一拇指宽的空隙，凹槽两侧还对称设置两个梯形的凹陷部。

具体外观见附图二。

经比对，尚美塑胶公司认为被诉侵权设计与涉案专利相同；

哲诚塑胶厂认为被诉侵权产品盒身底部有一圈凸起，而涉案专利没有，二者不完全相同。

馨南商行一审未当庭发表比对意见。

哲诚塑胶厂一审当庭确认被诉侵权产品是由其销售，但是辩称没有实施制造行为，只是购入产品后进行了贴牌，但未就合法来源进行举证。

此外，哲诚塑胶厂主张其自2014年5月起已停止经营，向一审法院提交了国家税务总局台州市黄岩区税务局出具的《注销证明》，内容为哲诚塑胶厂于2014年5月被税务机关注销。

馨南商行确认销售上述被诉侵权产品，并主张合法来源抗辩，但未举证证明。

哲诚塑胶厂向一审法院提交了以下证据：1.哲诚塑胶厂《个体户登记基本情况》及《变更登记情况》；

2.佳莱塑料厂《个人独资企业登记基本情况》及《变更登记情况》，显示佳莱塑料厂是个人独资企业，负责人是张立君；

3.张立君与鲍丽群的结婚证；

4.中国电信费用明细单以及交费发票，显示号码0576-841××××5是张立君登记的；

5.（2019）浙02民初626号案件相关诉讼材料，显示尚美塑胶公司起诉佳莱塑料厂及张立君侵害外观设计专利权，该专利权与本案相同，证据显示侵权证据为（2018）粤广南方第051797号公证书。

以上证据拟证明佳莱塑料厂的负责人张立君与哲诚塑胶厂的经营者鲍丽群是夫妻关系，张立君为哲诚塑胶厂的实际经营者，两家企业实为同一主体，本案构成重复诉讼。

尚美塑胶公司主张哲诚塑胶厂销毁库存及生产模具，但未提交证据证明，哲诚塑胶厂确认还有1个库存。

尚美塑胶公司主张本案合理费用包括公证费、律师费，就公证费提交了金额为2400元的公证费发票一张。

尚美塑胶公司请求法院酌定赔偿数额，并主张哲诚塑胶厂与馨南商行共同赔偿。

尚美塑胶公司为证明其赔偿主张，还向一审法院提交了：1.尚美塑胶公司阿里巴巴官方网站截图；

2.尚美塑胶公司产品宣传册；

3.尚美塑胶公司产品实物，拟证明尚美塑胶公司至今在生产、销售专利产品，被诉侵权产品与尚美塑胶公司专利产品完全一致，因此给尚美塑胶公司造成巨大影响。

上述证据1-3显示尚美塑胶公司产品为魔塑师牌智尚手握式圆形饭盒。

另查明，尚美塑胶公司还提交了（2018）粤广南方第051797号公证书，拟证明被诉侵权产品的销售渠道广泛，在不同批发市场均有销售。

该公证书载明，2018年8月16日，尚美塑胶公司的委托代理人谢星阳在公证员及公证人员的监督陪同下，来到广东省广州市海珠区，进入了标有“长江百货交易城”的商业区，来到了标有“Ｄ区六街”字样的区域，再进入了标有“鹏發家庭塑料商行”、“电话：020-2210456934421639手机：135××××****”、“Ｄ198-Ｄ200档”字样招牌的店铺，以消费者身份购买了商品4个，使用现金进行支付货款，并从该店铺当场取得Ｎｏ8095656《收据》一张。

上述《收据》显示每个饭盒单价为8元，4个饭盒共计32元。

公证书载明对该4个饭盒，仅封存了两个饭盒，且是分别封存。

在一审庭审中，拆开公证封存箱，有一个圆形饭盒，产品顶部的标签、底部的生产标签信息以及外观与上述（2018）粤广南方第051757号公证书中的被诉侵权产品相同。

再查明，哲诚塑胶厂为个体工商户，经营者为鲍丽群，成立于2007年3月21日，目前登记状态为存续，经营范围为塑料制品制造、加工，注册资本2万元。

馨南商行为个体工商户，经营者为陈佩芳，成立于2006年4月13日，经营范围为批发、零售塑料制品。

还查明，尚美塑胶公司就本案被诉侵权产品同时起诉哲诚塑胶厂、馨南商行两起案件，案号分别为（2019）粤73民初610号和（2019）粤73知民初302号，另案涉及实用新型专利。

一审法院认为，尚美塑胶公司是专利号为ＺＬ20123029××××.Ｘ、名称为“带手柄及锁扣的饭盒（圆形）”外观设计专利的专利权人。

该专利处于合法有效状态，应受法律保护，任何人未经权利人许可，不得为生产经营目的制造、销售、许诺销售侵害涉案外观设计专利的产品。

根据双方当事人的诉辩意见和一审法院查明的事实，本案争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉；

二、被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围；

三、哲诚塑胶厂和馨南商行的侵权行为是否成立；

四、馨南商行的合法来源抗辩是否成立；

五、如侵权成立，哲诚塑胶厂、馨南商行各自应承担的法律责任。

关于本案是否构成重复起诉的问题。

根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条第一款，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

哲诚塑胶厂主张本案与浙江省宁波市中级人民法院所受理的（2019）浙02民初626号案件构成重复起诉。

一审法院认为，本案中的两被告分别为哲诚塑胶厂和馨南商行，（2019）浙02民初626号案件中两被告分别为台州市黄岩佳莱厂、张立君。

虽然哲诚塑胶厂称其实际经营者不是鲍丽群，而是佳莱塑料厂的法定代表人张立君，且张立君与鲍丽群是夫妻关系，二者实为一体，但是工商登记信息显示哲诚塑胶厂与佳莱塑料厂为不同的民事主体，两者联系电话相同或者经营地址相同都不能否定两者属于不同民事主体的事实，哲诚塑胶厂税务登记注销也不能证明哲诚塑胶厂作为民事责任承担主体的注销，故两案诉讼当事人不同，不构成重复起诉。

关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权保护范围的问题。

外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定两者相同；

在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利产品均为饭盒，属同类产品。

将被诉侵权设计与涉案专利进行比对，两者的区别仅在于盒体上的标签以及盒底的圆形凸起，两者整体视觉效果无实质性差异，故一审法院认定两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

关于哲诚塑胶厂是否实施了制造、销售被诉侵权产品的问题。

本案中，被诉侵权产品上粘贴的合格证标签上显示哲诚塑胶厂为生产商，哲诚塑胶厂在一审庭审中亦确认被诉侵权产品来源于该厂，且其经营范围包括塑料制品制造、加工，故一审法院认为哲诚塑胶厂实施了制造、销售被诉侵权产品的行为。

至于哲诚塑胶厂在一审法院庭审称其是购买被诉侵权产品再进行贴牌的问题，哲诚塑胶厂并未提交证据证明被诉侵权产品的合法来源，一审法院不予确认。

关于馨南商行的销售行为，有公证书予以证明，馨南商行一审当庭亦确认销售被诉侵权产品，一审法院予以确认。

关于馨南商行的合法来源抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第七十条规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。

对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。

馨南商行是被诉侵权产品的销售者，且并无证据证明其知道或应当知道被诉侵权产品涉及侵权，但其并未就合法来源提交符合交易习惯的相关证据，故馨南商行的合法来源抗辩不成立，本一审法院不予支持。

关于侵权法律责任。

未经权利人许可，哲诚塑胶厂制造、销售侵权产品，馨南商行销售侵权产品，依法应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

尚美塑胶公司主张停止侵权符合法律规定，一审法院予以支持。

尚美塑胶公司主张销毁库存,并未提交证据证明,哲诚塑胶厂在庭审中承认还有一个被诉侵权产品,考虑到执行的成本问题,以及本案已经支持了尚美塑胶公司关于哲诚塑胶厂停止制造、销售行为的情况下，一审法院对于尚美塑胶公司关于哲诚塑胶厂销毁库存侵权产品主张，一审法院不再予以支持。

至于生产模具，尚美塑胶公司并无证据证明哲诚塑胶厂处存在制造侵权产品的专用模具，故一审法院不支持尚美塑胶公司关于销毁生产模具的主张。

对于损害赔偿，现无证据证明哲诚塑胶厂与馨南商行有关联或就侵权行为存在意思联络，故尚美塑胶公司主张两者共同承担赔偿责任，一审法院不予支持。

至于合理开支，尚美塑胶公司主张公证费和律师费，公证费有提交相关票据，因尚美塑胶公司就相同证据起诉两案，本案一审法院确认一半。

尚美塑胶公司未提交律师费的相关合同及票据，但确有律师到庭进行诉讼，一审法院将在赔偿数额处一并予以酌定。

关于赔偿数额，因尚美塑胶公司未举证证明权利人因被侵权的实际损失或侵权人的侵权获利，亦无可供参照的涉案专利许可使用费，一审法院综合考虑涉案专利类型（外观设计专利）、哲诚塑胶厂的经营规模、侵权产品的销售价格、侵权行为的性质（哲诚塑胶厂实施了制造、销售行为，馨南商行实施了销售行为）和情节、尚美塑胶公司就本案被诉侵权产品提起两起案件以及尚美塑胶公司为制止侵权所支付的必要合理开支等因素，酌定哲诚塑胶厂赔偿尚美塑胶公司经济损失及维权合理费用共计50000元，馨南商行赔偿尚美塑胶公司经济损失及维权合理费用共计10000元。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、台州市黄岩哲诚塑胶厂自判决发生法律效力之日起停止制造、销售侵害ＺＬ20123029××××.Ｘ“带手柄及锁扣的饭盒（圆形）”外观设计专利权的侵权产品；

二、佛山市南海馨南塑料制品商行自判决发生法律效力之日起停止销售侵害ＺＬ20123029××××.Ｘ“带手柄及锁扣的饭盒（圆形）”外观设计专利权的侵权产品；

三、台州市黄岩哲诚塑胶厂自判决发生法律效力之日起十日内赔偿汕头市尚美塑胶模具实业有限公司经济损失及维权合理费用共计50000元；

四、佛山市南海馨南塑料制品商行自判决发生法律效力之日起十日内赔偿汕头市尚美塑胶模具实业有限公司经济损失及维权合理费用共计10000元；

五、驳回汕头市尚美塑胶模具实业有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4300元，由汕头市尚美塑胶模具实业有限公司负担3010元，台州市黄岩哲诚塑胶厂负担1075元，佛山市南海馨南塑料制品商行负担215元。

二审诉讼期间，哲诚塑胶厂向本院提交（2019）浙02民初626号（以下简称626号案）民事判决书，拟证明尚美塑胶公司构成重复诉讼。

尚美塑胶公司对该证据真实性予以认可，亦认可该判决中对于两案不构成重复诉讼的定性。

本院认证认为，对该判决真实性予以认可，其与本案的关联性将结合下文进行论述。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，在626号案中，尚美塑胶公司主张佳莱塑料厂构成侵权的证据为（2018）粤广南方第051797号公证书。

在该案被诉侵权产品中，底部标签中显示的条形码、执行标准、生产许可证号、商标、生产商名称、生产商地址均与本案被诉侵权产品底部标签的相关信息不一致。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷，根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.尚美塑胶公司是否构成重复诉讼；

2.哲诚塑胶厂是否制造被诉侵权产品；

3.一审判决确定的赔偿数额是否合理。

一、关于尚美塑胶公司是否构成重复诉讼的问题《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定:“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；

（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；

（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。

当事人重复起诉的，裁定不予受理；

已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外”。

据此，判断是否属于重复诉讼，关键要看是否同一当事人基于同一法律关系、同一法律事实提出的同一诉讼请求。

本院认为，本案与626号案不构成重复诉讼，理由如下：首先，两案中实施被诉行为的当事人并不相同，626号案的被告为佳莱塑料厂及张立君，本案被告为哲诚塑胶厂与馨南商行；

其次，两案具体诉讼请求亦不相同。

626号案中，尚美塑胶公司请求佳莱塑料厂、张立君立即停止生产、销售、许诺销售侵害尚美塑胶公司外观设计专利权的产品，销毁库存侵权产品，并请求佳莱塑料厂、张立君连带赔偿尚美塑胶公司经济损失15万元；

本案中，尚美塑胶公司的诉讼请求则为请求法院判令哲诚塑胶厂立即停止制造、销售侵权产品，销毁库存侵权产品、生产模具、馨南商行立即停止销售侵权产品，并请求哲诚塑胶厂和馨南商行共同赔偿尚美塑胶公司经济损失人民币20万元及负担本案所有诉讼费用。

第三，两案被诉事实并不相同。

本案与626号案被诉侵权产品底部标签显示的条形码、执行标准、生产许可证号、商标、生产商名称、生产商地址均不一致，即哲诚塑胶厂与佳莱塑料厂在对外经营活动中，均以各自的名义进行独立经营。

故两案所涉被诉产品与被诉行为事实并不相同。

即使哲诚塑胶厂与佳莱塑料厂存在联系电话重叠、工商登记经营地址相同的情形，亦不能否认二者在法律上和对外经营活动中属于相互独立的民事主体。

故哲诚塑胶厂主张其与佳莱塑料厂属于同一民事主体、本案与626号案构成重复诉讼的上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于哲诚塑胶厂是否制造被诉侵权产品的问题《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

”本案中，尚美塑胶公司主张哲诚塑胶厂制造了被诉侵权产品，提交了被诉侵权产品实物等证据。

本院经审查认为，首先，尚美塑胶公司一审提交的被诉侵权产品底部标签中标有哲诚塑胶厂相关信息，已直接表明其为制造商的身份。

其次，哲诚塑胶厂经营范围包括塑料制品制造、加工，表明其具有制造被诉侵权产品的能力。

哲诚塑胶厂主张被诉侵权产品是向第三方采购后再进行贴牌，但被诉侵权产品中并无其他生产厂家信息，哲诚塑胶厂亦未能提供任何证据证实被诉侵权产品来源于第三方。

故一审法院认定哲诚塑胶厂制造被诉侵权产品并无不当，本院予以维持。

三、关于一审判决确定的赔偿数额是否合理的问题根据《中华人民共和国专利法》第六十五条第二款规定，权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

本案由于权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定，一审法院综合涉案专利权的类型、哲诚塑胶厂侵权行为的性质和情节、被诉侵权产品的销售价格、尚美塑胶公司的合理维权费用等因素，在法定赔偿额范围内确定5万元的赔偿数额，并无不当，本院予以支持。

哲诚塑胶厂以被诉侵权产品销量少、价格低等为由主张一审判赔数额过高，但哲诚塑胶厂未提交证据证明被诉侵权产品的实际销售情况，一审法院在确定赔偿数额时亦已充分考虑被诉侵权产品的销售价格等因素，故对哲诚塑胶厂该项上诉主张，本院不予支持。

综上所述，上诉人哲诚塑胶厂的上诉请求均不能成立，应予驳回；

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费1050元，由上诉人台州市黄岩哲诚塑胶厂负担。

本判决为终审判决。