安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民初1406号 原告：鹤壁市博龙畜牧机械有限公司，住所地河南省鹤壁市山城区石林镇西寺望台村北。

法定代表人：张学亮，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李文恒，北京义臻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李晓艳，北京义臻律师事务所律师。

被告：南京贝特空调设备有限公司，住所地江苏省南京市六合区龙池街道龙瑞路**。

法定代表人：胡茂朝，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：程化铭，江苏圣典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄小兵，江苏圣典律师事务所实习律师。

被告：太和县赵庙镇文龙家庭农场，经营场所安徽省阜阳市太和县赵庙镇张蒜园南地。

经营者：高素芹，女，1984年10月30日出生，住安徽省太和县。

原告鹤壁市博龙畜牧机械有限公司（以下简称鹤壁博龙公司）与被告南京贝特空调设备有限公司（以下简称南京贝特公司）、太和县赵庙镇文龙家庭农场（以下简称文龙家庭农场）侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，因南京贝特公司在答辩期内对涉案专利向国家知识产权局提出无效宣告请求，于2019年8月1日裁定中止诉讼，于2020年3月26日恢复诉讼后，本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。

原告鹤壁博龙公司委托诉讼代理人李文恒、李晓艳，被告南京贝特公司法定代表人胡茂朝及委托诉讼代理人程化铭、黄小兵，被告文龙家庭农场经营者高素芹到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

鹤壁博龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令南京贝特公司立即停止制造、许诺销售、销售、使用侵害其涉案外观设计专利权的产品；

2、判令文龙家庭农场立即停止使用侵害涉案外观设计专利权的产品；

3、判令南京贝特公司、文龙家庭农场共同赔偿其经济损失及合理支出100万元；

4、判令南京贝特公司、文龙家庭农场承担本案诉讼费用。

事实和理由：其系一种名称为畜禽废弃物无害化处理设备、专利号为20183048××××.0的外观设计专利的专利权人，现该专利为有效状态。

南京贝特公司生产并销售给文龙家庭农场的畜禽废弃物无害化处理设备整体视觉效果与其涉案专利外观设计实质相同，落入涉案外观设计专利权的保护范围。

南京贝特公司未经许可生产、销售被控侵权产品，文龙家庭农场明知前述设备为侵权产品仍然定制购买，构成共同侵权，给其造成重大损失。

为维护自身合法权益，故诉至法院。

南京贝特公司辩称，1、鹤壁博龙公司的证据不能证明其实施了许诺销售行为，鹤壁博龙公司指控其实施许诺销售行为的指控不成立。

2、根据《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第四十条的规定，外观设计专利权自公告之日起生效。

涉案专利申请日为2018年8月15日，授权公告日为2019年4月5日，而被控侵权产品生产销售安装日期均早于涉案专利的授权公告日，不在涉案专利保护期内，所以被控侵权产品不是侵权产品，鹤壁博龙公司的诉讼请求无法律依据。

3、被控侵权产品外观设计与一个现有设计相同，属于专利法第六十二条规定的现有设计，不构成侵权。

4、被控侵权产品外观设计与涉案专利外观设计既不相同也不近似，不构成侵权。

文龙家庭农场辩称，其不知道什么是侵权产品，其支付了对价购买了设备，没有任何过错，不构成侵权，不应当承担任何责任。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

鹤壁博龙公司提交如下证据：一、专利证书及文档、年费发票，证明其享有涉案外观设计专利权，目前该专利处于有效状态。

二、（2019）鄂长江内证字第4935号公证书和（2019）皖界公证字第0706号公证书，证明南京贝特公司制造、许诺销售、销售被控侵权产品，构成侵权。

三、国家知识产局无效宣告请求审查决定书（第43276号），证明国家知识产权局维持涉案专利有效。

四、律师费（北京增值税专用发票NO.09838014）、公证费发票（湖北省增值税普通发票NO.40979130），证明其为制止本案侵权行为所支出公证费1万元、律师费1万元。

南京贝特公司对前述证据的真实性、合法性、关联性均无异议，但认为证据二、三、四达不到证明目的。

文龙家庭农场不知道如何发表质证意见，请求法庭审查。

南京贝特公司提交如下证据：一、《设备供货合同》。

二、被控侵权产品安装检验报告。

以上证据证明被控侵权产品在涉案专利授权日之前已生产销售完毕，其不构成侵权。

三、（2019）宁钟证经内字第6671号公证书复印件，证明被控侵权产品于涉案专利授权日之前已生产销售完毕，同时证明与案涉专利相同的外观设计申请日之前已经公开，用于支持现有设计抗辩。

四、（2019）宁钟证经内字第6672号公证书复印件，证明与案涉专利相同的外观设计申请日之前已经公开，用于支持现有设计抗辩。

五、（2019）宁钟证经内字第6685号公证书复印件，证明现有设计抗辩成立。

六、国家知识产局第43276号无效宣告请求审查决定书复印件，证明被控侵权产品外观与涉案专利设计既不相同也不近似，不构成侵权。

七、鹤壁博龙公司出具的《确认书》复印件，证明鹤壁博龙公司官网公开的广东韶关、增城两地的设备安装调试及交付图片公开于涉案专利申请日之前。

鹤壁博龙公司质证：对证据一的真实性有异议，理由是《设备供货他合同》没有签订日期，发票金额与合同金额不一致，发票显示开票单位也不是南京贝特公司。

对证据二真实性有异议，该证据系南京贝特公司单方制作。

对证据三的部分内容有异议，第13页、第14页图片字幕显示的购买方是“德胜牧业”，不是文龙家庭农场，而第8页、第9页的图片与第13页、第14页图片一致，该证据不能实现南京贝特公司的证明目的。

证据四所附第21-22页图片中的顶棚是中间高两边低的屋脊形状，而涉案外观设计专利的顶棚是倾斜的平面；

对比设计中没有米字型的框架结构，与涉案专利主视图不同，不能证明涉案外观设计于专利申请日之前已公开的事实。

证据五的质证意见与证据四一致。

对证据六的真实性无异议，但无效宣告请求审查决定书第8页对比设计与涉案专利不相同或不实质相同并不等于不近似，依据专利法第二十三条第二款的规定，两者是近似的。

近似与不近似的标准问题，无效宣告请求审查决定书没有对是否近似做出认定，南京贝特公司没有将无效宣告请求审查决定书的对比设计1作为证据提交。

在证据七中，其仅对设备含有断桥等技术方案进行了确认，不涉及到外观设计，不能达到南京贝特公司的证明目的。

南京贝特公司回应称，证据一约定的价格64.58万元不含税，开票金额是含税价格，开票单位“南京茂泽新能源设备有限公司”与其是关联公司。

证据三（2019）宁钟证经内字第6671号公证书第13页—14页的内容是关于另外一个设备的，与本案无关，不作为本案证据。

证据六的无效审查决定书认定了涉案专利于对比设计不实质相同，即认可了既不相似也不相同。

其中的对比设计2就是6671号公证书的图片。

文龙家庭农场对南京贝特公司的证据无异议，认可证据一《设备供货合同》系经营者高素芹签字，证据二安装检验报告上的字是高素芹丈夫张文龙签的，时间是2019年3月份，赵士青是南京贝特公司负责安装设备的人员。

文龙家庭农场没有提交证据。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；

对当事人有异议的证据，本院认定如下：一、关于南京贝特公司提交的证据一即《设备供货合同》的真实性问题。

文龙家庭农场认可该合同系其经营者与南京贝特公司签订，合同落款日期为2018年11月16日，开具发票日期为2019年3月16日，符合先签订合同再开具发票的交易习惯；

发票载明的购买方为文龙家庭农场，本院现场证据保全时发现文龙家庭农场仅有一处涉案设备，且实践中由卖方的关联公司向买方开具发票也较为常见，虽然合同金额与发票金额存在一定差距，但无法得出南京贝特公司与文龙家庭农场伪造合同日期的结论，故可以认定《设备供货合同》的真实性。

二、关于南京贝特公司证据二即《安装检测报告》的真实性问题。

该证据落款日期为2019年3月19日，有南京贝特公司设备安装人员赵士青和文龙家庭农场经营者高素芹丈夫张文龙签字，与证据三公证书第8页至第11页的时间信息、项目信息相互吻合，可以认定《安装检测报告》的真实性。

关于南京贝特公司证据三即（2019）宁钟证经内字第6671号公证书第8页、第9页、第13页、第14页微信朋友圈照片与本案的关联性问题，第8页、第9页系赵士青在微信朋友圈发的文龙家庭农场涉案设备照片，第13页、第14页系南京贝特公司法定代表人的微信联系人“张亚利189××××3657”在朋友圈发的照片，两者高度近似，但第13页、第14页的业主方为“德胜牧业”，而非文龙家庭农场。

庭后合议庭联系文龙家庭农场在《设备供货合同》中预留的联系电话189××××3657以及张文龙，张亚利称其与张文龙合伙经营文龙家庭农场，认可其在文龙家庭农场设备安装过程中拍过照片并发到微信朋友圈；

张文龙称张亚利除了合伙经营文龙家庭农场外，还以“德胜牧业”名义做其他生意。

综上，本院认为南京贝特公司提交的证据三第8页、第9页与第13页、第14页系同一设备，可以证明涉案设备于2019年3月19日安装完毕，该证据具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信。

关于南京贝特公司证据四即（2019）宁钟证经内字第6672号公证书，“参观鹤壁博龙粪便发酵罐”发帖时间和鹤壁博龙公司网站宣传产品的时间虽早于涉案专利申请日，但所附照片过少，角度单一，无法展示设备主要设计特征，不能证明与案涉专利相同的外观设计申请日之前已经公开。

关于南京贝特公司证据五即（2019）宁钟证经内字第6685号公证书，国家知识产权局在无效宣告程序中已认定图片6不能证明是现有设计，本院对该证据不予采信。

关于南京贝特公司证据六即国家知识产局第43276号无效宣告请求审查决定书，在国家知识产权局在审理无效宣告请求过程中，南京贝特公司没有将本案被控侵权产品作为现有设计的证据，不能实现其证明目的，但国家知识产权局判断涉案专利是否属于现有设计的思路值得参考。

关于南京贝特公司证据七即鹤壁博龙公司出具的《确认书》，该证据可以证明鹤壁博龙公司在广州韶关、增城的设备早于涉案专利申请日销售安装，但鹤壁博龙公司在《确认书》中仅对设备含有断桥、尼龙柱等技术特征进行了确认，没有对外观设计特征进行确认，不能证明涉案专利属于外观设计，本院不予采信。

综合当事人陈述与本院审查认定的证据，本院认定如下事实：鹤壁博龙公司成立于2013年4月26日，注册资本1480万元，经营范围包括研发、生产、销售、安装环保设备、有机肥机械设备及农业机械设备，生产销售有机肥及微生物肥料等。

2018年8月15日，鹤壁博龙公司申请一种“畜禽废弃物无害化处理设备”的外观设计专利，国家知识产权局于2019年4月5日发布了授权公告，决定授予专利权，专利号为20183048××××.0，简要说明记载本外观设计专利的设计要点为产品的形状，最能表明设计要点的为主视图。

通过观察涉案专利附图，涉案专利设计由圆柱形罐体、梯子、顶棚、除臭装置、加热装置组成，其中罐体为整个设备的主体部分，主视图中靠近罐体的外侧有一个直立的米字形框架结构用于支撑顶棚；

顶棚为中间高、两侧低的屋脊形状；

顶棚与罐体顶部之间有较大空间，罐体顶部四周有围栏，方便人工作业；

主视图中罐体右侧置有一个连接地面与罐体顶部的直梯，直梯向后方呈一定角度倾斜；

直梯后侧有一个圆柱体的加热装置；

直梯的右侧有一个上下垂直的除臭装置，除臭装置下部为圆柱体、上部为类似烟囱的圆筒，两者基本等长，下部圆柱体与上部圆筒之间的过渡部分为圆锥形；

除臭装置整体较长，略微高出顶棚。

目前该专利处于有效状态。

南京贝特公司成立于2009年6月19日，注册资本1080万元，经营范围包括中央空调设备、暖通设备、水处理设备、机电产品、热能回收设备、机械设备设计、制造，发酵罐、废弃物专用处理机械、资源再利用机械的研发、制造、销售等。

文龙家庭农场成立于2016年9月30日，经营范围为许可经营的蛋鸡养殖、鸡蛋零售。

2018年11月16日，南京贝特公司与文龙家庭农场签订《设备供货合同》，由南京贝特公司向文龙家庭农场提供型号为FJG-80的“畜禽粪便高温发酵设备”。

2019年3月19日，被控侵权产品安装完毕，赵士青代表南京贝特公司、张文龙代表文龙家庭农场签订了《安装检测报告》，赵士青在其微信朋友圈中发了9张现场照片，留言“阜阳太和张总项目安装结束！

感谢张总盛情款待！

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”。

2019年4月28日，安徽省界首市公证处接受鹤壁博龙公司的申请，安排公证员与鹤壁博龙公司委托代理人一起来到位于安徽省太和县地的文龙家庭农场内，对“畜禽废弃物无害化处理设备液压提升系统”设备外观进行观察，公证人员现场制作工作记录一份二页，鹤壁博龙公司委托代理人将现场拍摄所得视频刻录制作光盘四份四张、拍摄所得照片四份共三十九张。

公证处对前述过程进行了公证并出具了（2019）皖界公证字第0706号公证书。

2019年5月18日，湖北省武汉市长江公证处接受鹤壁博龙公司的申请，安排公证员与鹤壁博龙公司委托代理人一起来到位于武汉市汉阳区的国际博览中心，进入第十七届中国畜牧业博览会暨2019中国国际畜牧业博览会Ａ区Ａ4展馆南京贝特公司的展区，由鹤壁博龙公司的委托代理人对展示的一台畜禽粪便高温发酵设备的外观及周边环境进行摄像和拍照，现场取得南京贝特公司《物联网智能机器人高温发酵设备》宣传扉页一张及《智能高温畜禽粪便发酵罐专家指南》一本。

公证处对前述过程进行了公证并出具了（2019）鄂长江内证字第4935号公证书。

2019年7月12日，本院依据鹤壁博龙公司申请，对文龙家庭农场使用的被控侵权产品通过拍照方式进行了证据保全。

2019年7月30日，南京贝特公司以国家知识产权局受理涉案专利权无效宣告请求为由请求中止本案诉讼，本院于2019年8月1日裁定中止本案诉讼。

2020年2月5日，国家知识产权局作出无效宣告请求审查决定书（第43276号），维持涉案专利权有效。

庭审中，本院组织当事人对涉案专利与前述保全照片进行了比对。

鹤壁博龙公司认为，涉案专利的底座上方是圆柱体、圆柱体上方是护栏、护栏上方是更大的圆柱体的防雨顶棚，主视图可见米字型的框架结构，涉案专利主视图的右侧是直梯，直梯外侧是除臭器。

从主视图观察，被控侵权产品具备全部上述设计特征，仅是将直梯和除臭器的位置由罐体右侧改到罐体左侧，与涉案专利实质相似。

南京贝特公司认为，被控侵权产品与涉案专利设计特征存在以下不同：一、顶棚不同，被控侵权产品顶棚是倾斜的平面，涉案专利顶棚是屋脊状的顶棚。

二、罐体表面不同，涉案专利表面是光滑的，被控产品是横竖网格表面。

三、直梯位置不同，被控侵权产品的梯子位于罐体右侧，涉案专利的直梯位于罐体左侧。

四、被控侵权产品无散热器，涉案专利有散热器装置。

五、被控侵权产品除臭器的位置在梯子后面，排气管成倒L型；

涉案专利除臭器位于梯子外侧，除臭器的排气管是直的。

六、被控侵权产品没有塑料皮带。

文龙家庭农场同意南京贝特公司的比对意见。

另查明，鹤壁博龙公司为制止本案被控侵权行为支出律师费1万元、公证费1万元。

本院认为，根据当事人的诉讼请求及举证质证意见，本案的争议焦点为：一、被控侵权产品销售安装是否在涉案外观设计专利权的保护期内；

二、被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围，南京贝特公司是否存在许诺销售的侵权行为；

三、南京贝特公司的现有设计抗辩能否成立；

四、鹤壁博龙公司的诉讼请求应否得到支持。

关于争议焦点一。

专利法第十一条第二款规定：“外观设计专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品。

”第四十条规定：“实用新型和外观设计专利申请经初步审查没有发现驳回理由的，由国务院专利行政部门作出授予实用新型专利权和外观设计专利权的决定，发给相应的专利证书，同时予以登记和公告。

实用新型专利权和外观设计专利权自公告之日起生效。

”据此，他人在专利授权公告日前实施外观设计专利，包括制造、许诺销售、销售、进口其外观设计专利产品，并不为专利法所禁止，相关外观设计专利产品不构成侵权。

本案中，涉案专利授权公告日为2019年4月5日，被控侵权产品于2019年3月19日已经安装完毕，早于涉案专利权的授权公告日，不构成对涉案外观设计专利权的侵害。

故南京贝特公司此节答辩意见成立，本院予以采纳。

关于争议焦点二。

根据国家知识产局发布的《专利侵权行为认定指南》，许诺销售是指在销售侵犯他人专利权的产品行为实际发生前，被控侵权人以做广告、在商店橱窗中陈列、在网络或者展销会上展出侵权产品等方式作出销售侵犯他人专利权产品的意思表示。

许诺销售行为本身可以构成独立的侵权行为，不以实际销售的产品是否侵权为要件。

根据鹤壁博龙公司提交的（2019）鄂长江内证字第4935号公证书记载，湖北省武汉市长江公证处对南京贝特公司参加第十七届中国畜牧业博览会有关产品及宣传自交进行公证的时间为2019年5月18日，在涉案专利授权公告日之后，故需以南京贝特公司在博览会上展出的产品和宣传资料作为其是否构成许诺销售的依据。

《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。

”被控侵权产品与专利产品均为畜禽粪便发酵设备，为相同产品。

（2019）鄂长江内证字第4935号公证书显示，被控侵权产品与涉案外观设计专利均为圆柱形罐体、均有顶棚、均有支撑顶棚的米字形框架结构、均有连接地面与罐体顶部的梯子，但与涉案授权外观设计相比存在以下区别：1、从主视图看，涉案授权外观设计有位于罐体右侧的除臭装置，而公证书所附南京贝特公司“设备配置清单”中除臭装置为选配，从公证书所附实物图片中看不到除臭装置；

2、涉案授权外观设计表面光滑，而公证书所附实物图片罐体由多个有一定弧度的矩形拼接而成，拼接处形成有规则的网格状凸起；

3、涉案授权外观设计的顶棚呈屋脊形状，中间高、两侧低；

而公证书所附图片的顶棚形状为倾斜的平面；

4、涉案授权外观设计的梯子位于罐体的右侧，而公证书所附实物图片反映不出梯子的具体位置。

本院认为，涉案专利产品为大型设备，一般消费者不仅关注产品的整体形状，还关注产品的整体结构和主要部件的设计。

本案中，授权外观设计与被控侵权产品存在的上述差异均不属于细微差异，且属于产品正常使用时容易观察到的部位，两者在整体视觉效果上既不属于无差异、也不属于无实质性差异的情况，不构成以许诺销售侵犯涉案外观设计专利权的行为。

故南京贝特公司此节答辩意见成立，本院予以采纳。

由于南京贝特公司销售和许诺销售被控侵权产品的行为没有侵犯鹤壁博龙公司的涉案外观设计专利权，鹤壁博龙公司主张南京贝特公司、文龙家庭农场停止侵权、赔偿损失的诉讼请求无事实依据，对于争议焦点三和争议焦点四无需阐述。

综上，鹤壁博龙公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 驳回原告鹤壁市博龙畜牧机械有限公司的诉讼请求。

案件受理费13800元，由原告鹤壁市博龙畜牧机械有限公司负担。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。