辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）辽02民终538号上诉人：沈阳市北特春酒厂，住所地辽宁省新民市三道岗子乡牛营子村。

投资人：费永春，该厂厂长。

委托诉讼代理人：徐新，辽宁同人律师事务所律师。

委托诉讼代理人：李传琦，辽宁同人律师事务所律师。

被上诉人：刘志东，男，1963年3月29日生，汉族，延边边城酒业有限公司总经理，住吉林省延吉市。

委托诉讼代理人：梁挥，北京市立康律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾学明，北京市立康律师事务所律师。

上诉人沈阳市北特春酒厂（以下简称北特春酒厂）因与被上诉人刘志东侵害商标权纠纷一案，不服大连市西岗区人民法院（2017）辽0203民初2618号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年5月6日作出（2019）辽02民终2207号民事裁定，撤销原判，发回重审。

大连市西岗区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年9月2日做出（2019）辽0203民初3404号民事判决，北特春酒厂不服该判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月20日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。

上诉人北特春酒厂的委托诉讼代理人徐新，被上诉人刘志东的委托诉讼代理人梁挥、曾学明到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

北特春酒厂上诉请求：撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。

事实与理由：一、上诉人的生产、出口行为构成涉外定牌加工行为。

1、上诉人在履行与韩国委托人的OEM合同书时，产品贴附的商标是在韩国合法注册的商标，产品标签和外包装的外观设计图样也经过韩国知识产权局的权利登记。

一审法院关于使用商标不规范的认定，不仅没有法律依据而且与事实证据相悖。

2、案涉产品不会造成中国消费者的混淆误认。

最高人民法院认为，定牌加工使用商标只在中国境外具有商品来源的识别意义，并不在国内市场发挥识别商品来源的功能，中国的相关公众在国内不可能接触到涉案产品，不会造成国内相关公众的混淆误认，此种情形不属于商标法规定的侵犯商标专用权的行为。

上诉人严格遵守委托方要求生产产品并标注指定商标交付甲方，上诉人不应对此负责，况且加注“北特”更易于消费者识别来源。

即使造成韩国消费者误认也不属中国法院需要审查的范围和权限。

3、没有证据证明上诉人生产的产品在国内销售过，证明上诉人存在国内销售的举证义务在被上诉人。

一审法院认定“现有证据不足以证明其辩称产品全部销往韩国、未在国内销售的主张”明显违法。

4、一般贸易的出口方式不能否定定牌加工行为的性质。

进出口贸易方式主要有：一般贸易，补偿贸易，来料、进料加工贸易、易货转口等。

而OEM是定牌加工的生产方式，如无来料、进料等情况，按规定就应以一般贸易报关出口，这是一种商业行为的两个环节。

OEM的加工形式多种多样，没有严格的定义和形式区分。

一审法院仅以在报关时以一般贸易申报就对上诉人行为性质予以否定，认定错误。

二、上诉人已尽到合理注意义务。

上诉人在签订OEM合同时，（株）成林提供了营业执照、商标注册证、商标使用合同书、包装装潢设计图案等。

合法的主体、合法注册的商标、韩国委托方设计确定的标签和包装、不在中国境内销售，这些问题上诉人经过审查和充分考虑，并据此判断中国消费者不会接触到这些产品，不会产生误认和混淆，所以也就不会产生侵权问题。

一般法律意义上的合理注意义务应该限制在合理范围内，应该以正常人的普通认知水平为基础。

一审法院认为被上诉人的高丽村酒在我国东北地区具有极高的知名度，进而要求上诉人应当具有高于一般公众的审慎适当义务，不仅没有证据支持，还有逻辑上的错误。

三、一审判决遗漏了事实。

“一品窖高丽村”在合同履行期间是韩国合法注册商标；

产品的标签和包装设计图样均是韩国委托方设计、确认并要求上诉人据此生产;设计图样在韩国知识产权局登记备案；

大连海关没有认定案涉货物侵犯被上诉人在总署备案的相关知识产权。

综上，上诉人不存在主观过错，使用的商标在韩国合法注册，商标贴附行为不会造成中国境内消费者的混淆，没有造成中国商标权利人的利益损害，不构成商标侵权。

刘志东辩称,请求驳回上诉，维持一审判决。

理由如下：一、北特春酒厂的行为不属于OEM定牌加工，而是普通的生产、销售、出口的行为，侵犯了刘志东的商标权。

OEM定牌加工是受委托人委托，按照委托人的指示与要求完成一定量定制产品的生产和交付的行为，并由委托人承担法律责任。

但北特春酒厂生产销售的白酒生产厂商、厂址、厂商标识均为北特春酒厂，执行的是中国国家标准，表明由北特春酒厂承担该产品的全部法律责任。

出口报关单显示该出口产品属于一般贸易及一般征税。

北特春酒厂没有按照境外商标样式进行生产、销售，而是突出使用“高丽村”字样。

OEM合同约定，“设计须提前取得乙方的同意，修改需要与乙方进行协商”、“产品的货款”而非加工承揽费用、“由乙方承担责任”，不符合定牌加工的特征。

与北特春酒厂签订合同的（株）成林公司并不具备商标许可的权利，而且“一品窖高丽村”商标已经在韩国被宣告无效。

二、北特春酒厂的行为违反诚实信用原则，未尽到合理注意义务，使用“高丽村”字样存在主观恶意。

刘志东自2007年起将“高丽村”商标许可给延边边城酒业有限公司使用，北特春酒厂提供合同中的商标权人属于边城公司的原代理经销商，其在韩国申请注册“一品窖高丽村”商标属于恶意抢注并被宣告无效。

因此，北特春酒厂使用“高丽村”商标没有合法的基础。

而且，“高丽村”白酒商标系驰名商标，北特春酒厂不可能不知道，其使用“高丽村”字样存在“傍名牌”问题。

三、即使北特春酒厂生产的白酒全部用于出口仍然侵犯商标权。

由于“高丽村”白酒在我国朝鲜民族居住区有极高的知名度，许多朝鲜族人员在韩国期间对该酒特别有民族感情。

根据中韩贸易情况，两国人民交流频繁，北特春酒厂在产品上标注“高丽村”字样，必然会造成相关公众的混淆。

在生产、包装、销售和出口过程中，难免会造成相关工作人员对商品来源产生混淆。

四、大连海关是否认定北特春酒厂商标侵权与本案无必然关联。

不能因为大连海关未认定侵权，人民法院就不能认定侵权。

判决商标是否侵权是人民法院行使审判权的表现。

五、北特春酒厂声称其使用在韩国注册的外观设计样式，与本案无关，也与其声称的定牌加工相矛盾。

六、最高人民法院判例中确立的“容易导致混淆”审判原则对于本案具有指导意义，不能把某种贸易方式简单固化为不侵犯商标权的除外情形。

北特春酒厂的白酒产品突出使用了“高丽村”字样，具有造成相关公众混淆和误认的可能性。

刘志东向一审法院起诉请求：1、北特春酒厂停止侵犯刘志东“高丽村”商标的行为，并销毁北特春酒厂处的“高丽村”商标标识；

2、北特春酒厂赔偿刘志东损失35万元；

3、北特春酒厂支付刘志东合理支出15万。

一审法院认定事实：2005年5月7日，刘志东获得中华人民共和国国家行政管理总局商标局颁发的第3743813号商标注册证，注册商标为“高丽村”文字商标，核定使用商品为第33类：含酒精液体、烧酒以及酒(饮料)等，注册有效期限为2005年5月7日至2015年5月6日。

该第3743813号商标后经商标局核准续展注册有效期至2025年5月6日。

刘志东为延边边城酒业有限公司法定代表人。

2007年8月9日，刘志东许可延边边城酒业有限公司使用第3743813号注册商标，并于2007年8月20日报送商标局备案，许可期限自2007年8月9日至2015年5月5日。

该商标续展后，刘志东许可延边边城酒业有限公司使用第3743813号注册商标期限自2016年6月13日至2025年5月5日。

2012年，“高丽村”商标被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为“中国驰名商标”。

2013年延吉市人民政府对获得“中国驰名商标”的延边边城酒业有限公司予以表彰并予以奖励。

刘志东的产品在中国、韩国众多特定受众。

延边边城酒业有限公司自2007年开始在韩国境内销售“高丽村”白酒。

2010年7月28日，延边边城酒业有限公司与韩国(株)江帛签订独家销售授权合同，授权(株)江帛在韩国独家经销“高丽村”系列白酒，期限至2013年7月20日。

2013年7月19日，延边边城酒业有限公司与韩国(株)成林会社签订独家销售授权合同，授权(株)成林在韩国独家经销“高丽村”系列白酒，期限自2013年7月21日至2016年7月20日。

延边边城酒业有限公司于2011年1月12日在韩国注册了“高丽村GaoLiCun”(上行为中文简体汉字，下行为汉语拼音)商标，注册号为第0849667号，核准使用商品类别为第33类高粱酒(限于中国产)、中国式酿造酒(老酒，限于中国产)；

于2012年1月25日在韩国注册了“高丽村”商标(与在中华人民共和国注册的第3743813号汉字商标表达方式相同)，注册号为第0900790号。

核准使用商品类别为第33类高粱酒、老酒、毒蛇酒、薄荷酒、蜜蜂酒、保命酒、松针酒、药米酒、药用酒、五加啤酒、中国式白酒、中国式酿造酒(老酒)、虎骨酒。

2016年8月20日，案外人金银麖向韩国专利审判院申请上述商标无效。

2017年9月，韩国专利审判院作出2016第2530号判决，对金银麖关于第849667号商标无效的申请予以驳回。

北特春酒厂成立于2000年10月29日。

经营范围：白酒、其他酒配制、生产、加工、酒类进出口业务(依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动)。

2016年8月1日，北特春酒厂与韩国(株)成林签订了一份“OEM”合同书。

该合同约定，甲方(株)成林委托乙方北特春酒厂加工生产“一品窖高丽村”商标的产品，乙方严格遵守甲方要求生产产品并标注指定商标交付甲方。

2017年5月27日，在鲅鱼圈海关查验通知书中显示生产销售单位沈阳市北特春酒厂，件数分别为1213件，1467件，商品名称一品窖高丽村酒，最终目的国韩国，贸易方式为一般贸易，征免性质为一般征税。

2017年6月，刘志东发现北特春酒厂生产的带有“高丽村”标识的白酒涉嫌侵犯“高丽村”商标，向中华人民共和国大连海关提出申请扣押。

2017年6月6日，中华人民共和国大连海关对北特春酒厂的涉嫌侵犯刘志东“高丽村”商标的2680箱白酒予以扣留。

在被扣的北特春酒厂生产、销售的白酒的酒瓶正面标贴上、瓶盖、瓶颈标贴使用了“一品窖高丽村”字样，“一品窖”和“高丽村”分为上下两行，在“一品窖”右侧标注有注册商标的标记，突出使用了“高丽村”字样，在外包装的箱体上亦使用了“一品窖高丽村”字样，“一品窖”和“高丽村”分为上下两行，在“一品窖”右侧标注有注册商标的标记，突出使用了“高丽村”字样。

“一品窖高丽村”以汉字形式在韩国注册为商标，商品分类为第33类高粱酒、老酒、甜酒、中国式白酒、中国式酿造酒、蒸馏酒，注册商标权利人为金银庆，(株)成林法人代表。

该商标于2017年2月7日转让给案外人郑聿理。

刘志东为此案发生律师费80000元。

刘志东因北特春酒厂侵权发生国际货物运输代理服务费11664元、鲅鱼圈海关移库保管费用3346元、仓储保管费37800元(2017年8月18日至2019年7月31日，每月保管费用为1500元)、导运费1800元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，属侵犯注册商标专用权。

本案刘志东系第3743813号“高丽村”注册商标的商标权人，且上述注册商标在注册有效期内，故刘志东的注册商标专用权受法律保护。

北特春酒厂生产、销售及出口的“一品窖高丽村”白酒与刘志东拥有的“高丽村”商标权保护的商品属于同一种产品，北特春酒厂使用的“高丽村”字样与刘志东“高丽村”商标完全相同。

刘志东的“高丽村”商标作为驰名商标，在延边朝鲜族自治州具有较高的知名度，特别是我国东北地区具有极高的知名度，北特春酒厂作为东北地区同样生产白酒的生产企业，其应当知晓他人已享有“高丽村”注册商标专用权，对其生产的白酒所使用的商标是否侵害该注册商标专用权的合法权益，应当具有高于一般公众的审慎适当的注意义务。

北特春酒厂未经刘志东允许，在其生产、销售的白酒产品及其包装上使用“高丽村”字样，其行为系侵犯刘志东注册商标专用权的行为，应当承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

关于北特春酒厂辩称其是涉外定牌加工行为，产品是按照韩方企业合法注册及确认过的商标外观设计图样为产品贴附商标，已尽到合理审查义务一节。

涉外定牌加工的特征一是国内加工企业依据境外委托人提供的合法注册的商标进行加工生产；

二是生产的产品均应在其包装上载明品牌厂商，即委托生产企业的信息，以便于消费者区分品牌的来源；

三是产品全部销往境外。

本案中，北特春酒厂生产案涉白酒产品不符合定牌加工的一般特征。

首先，北特春酒厂辩称其产品的商标标识是按照韩国委托人提供的图样贴附的。

从北特春酒厂提举的证据显示委托方韩国企业具有商标权的“一品窖高丽村”商标是“一品窖高丽村”六个字为一行字，字体大小相同，无突出使用。

北特春酒厂生产、销售及出口的“一品窖高丽村”白酒显示，“一品窖”和“高丽村”分为上下两行，在“一品窖”右侧标注有注册商标的标记，对于“高丽村”字样，则突出使用，远远大于“一品窖”三个字，与刘志东的“高丽村”商标相同，违反了注册商标应当整体使用，不能任意分割的一般使用规范。

其次，北特春酒厂生产、销售的“一品窖高丽村”白酒在包装上使用的是“北特”图样的标识，显示的是北特春酒厂的企业名称和地址，无韩方委托人的相关信息，消费者无法区分品牌的来源。

第三，北特春酒厂主张案涉白酒全部销往韩国，在国内没有起到商标的识别性功能，但其没有提供与韩方企业的合同订单及销售清单，现有证据不足以证明其辩称产品全部销往韩国、未在国内销售的主张，且在海关报关查验通知书上显示，北特春酒厂出口的产品属于一般贸易以及一般征税。

综上，北特春酒厂提出其系涉外定牌加工的抗辩意见，证据不足，不予支持。

关于侵权赔偿数额。

因刘志东未能提供北特春酒厂因侵权所获得的利益或者刘志东因侵权行为所受到的损失的证据，故综合刘志东注册商标的市场知名度、北特春酒厂侵权行为性质、情节、主观过错程度、侵权时间，以及刘志东为制止侵权所支出费用的合理性和必要性等因素，酌定刘志东因北特春酒厂侵权行为所致经济损失及为制止北特春酒厂侵权行为所支付的合理开支合计为200000元。

刘志东主张超出部分，不予支持。

综上，一审法院判决：一、被告沈阳市北特春酒厂于本判决生效之日起十日内停止侵犯原告刘志东第3743813号“高丽村”商标的行为，并销毁北特春酒厂处的“高丽村”商标标识；

二、被告沈阳市北特春酒厂于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘志东经济损失及合理开支共计200000元。

如沈阳市北特春酒厂未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费8800元，保全费578元，合计9378元(刘志东已预交)，由刘志东负担4500元，沈阳市北特春酒厂负担4878元。

二审中，当事人没有提交新证据。

对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明事实属实。

另查明，北特春酒厂于2016年8月1日与（株）成林签订的《OEM合同书》中还约定了如下内容：“甲方委托乙方加工生产产品并进口，乙方严格遵守甲方要求生产产品并标注指定商标交付甲方；

除了甲方指定的产品外，乙方不得再其他产品上任意粘贴或使用该商标。

同时，乙方不得在中国市场推销甲方指定的产品。

乙方不得（将）本产品或类似产品销售给甲方以外的第三方”。

韩国商标“一品窖高丽村”系金银庆于2013年3月28日申请并于2014年2月17日注册于商标登记簿上，注册号为第40-1022889号。

2016年11月9日，延边边城酒业有限公司对该商标提出无效申请。

2018年10月24日，该商标被宣告注册无效。

2016年5月1日，金银庆与（株）成林签订《商标使用合同书》，合同约定：金银庆把以下商标权使用许诺给（株）成林：商标注册号码：第40-1022889号；

使用文句：一品窖高丽村YIPINJIAOGAOLICUN。

使用权范围如下：使用期限：2016年5月1日至2018年12月31日止；

使用权的种类：根据商标法的专用使用权；

使用地区：大韩民国所有地区；

使用的产品：一般蒸馏酒。

2017年7月12日，（株）成林出具《确认书》，内容如下：“为了证明“一品窖高丽村”商标已注册于韩国特许厅，我司把相关商标注册证、商标登记簿、设计注册证和设计登记簿提交给了OEM委托方（注：此处应为“受托方”）沈阳市北特春酒厂，确认相关材料与事实无误。

为了OEM受托方的顺利确认，确认把如下添加文件翻译及公证后提交。

添加：1、（株）成林的营业执照；

2、商标注册证、商标登记簿（第40-1022889号）；

3、设计注册证、设计登记簿（第30-0882252号）；

4、设计注册证、设计登记簿（第30-0882254号）；

5、设计注册证、设计登记簿（第30-0882257号）”三个设计的设计权利人均为金银庆，申请日期均为2016年9月1日，设计均使用于酒瓶的贴附或印刷后使用。

其中，第30-0882252号设计的设计图案为一圆形标签，外环一周为产品信息的中文说明，内环分为上下三部分：上部为“一品窖?”，中部为最大字体的“高丽村”，下部为QS生产许可标志。

第30-0882254号的设计图案为一长条形标签，中部为“高丽村”汉字，背景为内部网格线的八边形，左右两侧为上下两行的汉语拼音“YIPINJIAOGAOLICUN”，并附产品信息。

第30-0882257号设计的设计图案为一矩形标签，正中为“高丽村”汉字，上部为较小字体的“一品窖?”，下部为“白酒”汉字，两侧为产品信息及五星图案。

2019年3月25日，（株）成林出具《事实证明》，证明其于2016年8月15日对生产所必要的产品标签和纸箱设计图进行最终确认后往“沈阳市北特春酒厂”的邮件地址（略）发送了邮件指示工作内容为事实，并附上当时发送邮件的相关图案附件。

邮件内容为：“我司这次委托贵厂给我们定牌加工生产一品窖高丽村450ML瓶酒和2000ML瓶酒标签以及外包装纸箱的设计确认图，请务必按照此设计确认图生产。

”所附图案为2000ML和450ML两种规格白酒产品的纸箱包装及产品标签，设计要点与上述三个设计注册证、设计登记簿的样式近似，但增加了北特春酒厂的厂商信息，与北特春酒厂实际加工出口的产品标签图案一致。

本院所确认的上述案件事实，有双方当事人在一审中提交的确认书、第30-0882252号设计注册证和设计登记簿、第30-0882254号设计注册证和设计登记簿、第30-0882257号设计注册证和设计登记簿、《商标使用合同书》、《事实证明》、商标注册登记簿（废除）等证据材料在案为凭，这些证据材料已经一审开庭质证和本院审查，可以采信。

本院认为，根据上诉人的上诉请求及事实和理由，本案的主要争议焦点包括：一、北特春酒厂生产并销售案涉白酒产品是否属于涉外定牌加工行为；

二、北特春酒厂是否尽到合理审查义务，有无主观过错；

三、北特春酒厂生产并销售案涉白酒产品行为是否构成商标侵权。

具体分析如下：一、北特春酒厂生产并销售案涉白酒产品属于涉外定牌加工行为。

涉外定牌加工通常是指国内加工方接受境外委托方的委托，按境外委托方指定的商标生产产品，并将所生产的产品全部交付境外委托方并由其在境外销售，境外委托方向境内加工方支付加工费的一种贸易方式。

涉外定牌加工行为应当具备几个基本特征：1、境外委托方在其所属法域拥有合法的商标权利基础；

2、委托加工产品使用委托方指定的商标；

3、委托加工产品全部返销到境外委托方所属法域。

首先，根据北特春酒厂一审中提交的证据，其于2016年8月1日与（株）成林签订了一份《OEM合同书》。

从合同名称来看，所谓OEM是英文OriginalEquipmentManufacturer（原始设备制造商）的缩写，指一家工厂根据另一厂商的要求，为其生产产品或产品配件，亦称为定牌生产，属于加工贸易中的代工生产方式。

案涉合同名称本身即已表明定牌加工的合同性质。

从合同内容来看，合同的主要权利义务均围绕（株）成林委托北特春酒厂加工生产“一品窖高丽村”白酒产品并销售给（株）成林相关事宜，亦符合合同名称所确定的定牌加工含义。

从合同的具体条款来看，合同明确约定：“甲方委托乙方加工生产产品并进口，乙方严格遵守甲方要求生产产品并标注指定商标交付甲方；

乙方不得在中国市场推销甲方指定的产品。

乙方不得（将）本产品或类似产品销售给甲方以外的第三方”。

上述合同条款均完全符合定牌加工的合同特征。

其次，OEM合同的委托方（株）成林为韩国法人，其在OEM合同中指定的产品商标“一品窖高丽村”系金银庆于2014年2月17日登记注册，并通过与（株）成林签订《商标使用合同书》将该商标授权（株）成林使用，同时金银庆作为（株）成林的法定代表人在OEM合同上签章，并将该商标注册证作为合同附件列明。

可见，OEM合同的委托方（株）成林已经取得了韩国商标权利人的授权。

尽管“一品窖高丽村”商标于2018年10月24日被宣告注册无效，但在签订《OEM合同书》当时效力尚存，境外委托方拥有合法的商标权利基础。

第三，北特春酒厂依据OEM合同约定负有在委托加工生产的产品上标注该指定商标的义务。

大连海关查扣的北特春酒厂生产并出口的案涉白酒的酒瓶及包装箱上确均使用了“一品窖高丽村”字样。

上述事实可以认定北特春酒厂生产案涉白酒经过了韩国商标权利人的合法授权并使用了委托方指定的商标标识。

由于“一品窖高丽村”为文字商标，商标注册证对文字的字体、样式并未作出限定，OEM合同中对此亦未作出明确约定，但韩国委托方（株）成林通过电子邮件方式确认使用的标签设计样式对该商标的样式做出了明确指示，北特春酒厂贴附的商标与上述样式相符，应当确认北特春酒厂使用了委托方指定的商标标识。

第四，北特春酒厂生产的案涉白酒全部出口给韩国委托方。

根据OEM合同约定，北特春酒厂不得在中国市场推销指定产品，亦不得将产品销售给委托方以外的第三方。

北特春酒厂生产的白酒系在大连海关查扣，刘志东亦未能举证证明该白酒产品在国内存在销售情况。

因此，北特春酒厂生产销售案涉白酒的行为符合涉外定牌加工的特征，不是普通的商品生产、出口行为。

涉外定牌加工作为一种国际贸易形式，情况复杂多样，仅凭出口商申报及海关查验通知书上关于一般贸易及一般征税的标注并不能否定北特春酒厂的涉外定牌加工行为性质。

一审法院没有全面审核北特春酒厂提供的证据，遗漏部分案件事实，且对于涉外定牌加工的特征识别不够准确，从而认定北特春酒厂的行为不是涉外定牌加工行为，属于认定事实错误，本院予以纠正。

二、北特春酒厂未尽到合理审查义务。

北特春酒厂成立于2000年10月，至其接受韩方委托生产被控侵权白酒产品时已经营白酒生产加工业务十余年之久，而“高丽村”商标自2005年5月起即已注册并进行广泛的市场宣传，获得诸多奖项，且于2012年被国家工商行政管理总局商标评审委员会认定为中国驰名商标。

北特春酒厂与“高丽村”商标的授权许可使用方延边边城酒业有限公司同处于东北地区，理应知晓“高丽村”商标在白酒产品市场上的知名度，其作为同业经营的专业白酒生产企业在其生产白酒产品时应当承担必要的注意与避让义务，且该项注意义务显然高于一般白酒销售者。

北特春酒厂虽然与韩国委托方（株）成林签订有《OEM合同书》，但该合同指定使用的商标为“一品窖高丽村”，作为合同附件的商标注册证书所记载的商标亦为“一品窖高丽村”，尽管北特春酒厂所贴附的商标标识与（株）成林通过电子邮件方式确认使用的标签样式相同，但其对文字商标的使用方式突出强调了“高丽村”字样，显然与商标注册证核准注册的商标不符，反而与白酒市场上的驰名商标“高丽村”高度近似。

此种情况下，北特春酒厂主张其已尽到合理审查义务有违诚实信用原则。

因此，北特春酒厂未尽到合理审查义务，具有主观过错，其该项上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

三、北特春酒厂生产并销售案涉白酒产品行为构成商标侵权。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”。

本案中，北特春酒厂在其生产、出口的白酒产品上将韩国注册商标“一品窖高丽村”进行分割使用，缩小“一品窖”的字体，突出使用“高丽村”文字，与刘志东请求保护的注册商标“高丽村”文字相同，且均使用在白酒商品上，属于在同一种商品上使用与注册商标近似的商标。

关于混淆的认定。

本院认为，商标的基本功能是区分商品或服务的来源，侵犯商标权本质上是对商标识别功能的破坏，易使相关公众对商品来源产生混淆、误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定联系。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，“商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。

”而前述商标法规定的“容易导致混淆的”，指的是如果相关公众接触到被诉侵权商品，有发生混淆的可能性，而并非要求相关公众实际接触到被控侵权商品，也并不要求混淆的事实确定发生。

本案中，被控侵权产品为白酒，属于日常消费品，其面对的消费群体比较广泛，而且被诉侵权商品在生产、包装、运输、商检、出口等环节的经营者均与商品营销具有密切关系从而存在接触的可能性。

同时，随着电子商务和互联网的发展，即使被诉侵权商品出口至国外，亦存在回流国内市场的可能。

尤其是，“高丽村”白酒产品主要消费区域为我国朝鲜族民族聚居区，该地区居民与韩国居民地理位置接近、民族感情密切，两国民众在旅游、经贸和定居等方面往来频繁，对于被控侵权产品存在接触和混淆的可能性更高。

因此，北特春酒厂在其生产、出口的白酒产品上突出使用“高丽村”文字，其关于案涉产品不会造成消费者混淆、误认的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

北特春酒厂主张，其生产销售案涉白酒产品构成涉外定牌加工行为，取得了韩国商标权人的合法授权，因此不构成侵权。

涉外定牌加工仅为一种国际贸易方式，并不是侵犯商标权的法定除外情形，该种模式下的生产销售行为是否侵害中国商标权人的商标权，应当遵循商标法上商标侵权判断的基本规则，根据个案的具体情况分析判断。

而且，商标权作为一项知识产权，具有地域性特征。

对于没有在中国注册的商标，即使在国外获得注册，在中国境内也不享有注册商标专用权。

与之相应，中国境内的民事主体取得的所谓“商标使用授权”，也不属于我国商标法保护的合法权利，不能作为不侵犯商标权的抗辩事由。

本案中，韩国委托方（株）成林曾经作为“高丽村”商标的授权使用方延边边城酒业有限公司多年来在韩国销售“高丽村”系列白酒的独家授权经销商，其法定代表人金银庆在独家销售合同履行期间内申请注册“一品窖高丽村”商标用于白酒类产品上，并申请注册包含且突出使用该商标字样视觉效果的外观设计，自行委托中国白酒生产企业加工生产同种白酒产品进行销售，严重违背诚实信用原则，主观恶意十分明显。

现该“一品窖高丽村”商标已在注册地韩国被宣告无效，在我国更不能获得法律保护。

北特春酒厂所取得的授权权利基础来源不合法，且未尽到必要的审查注意义务，其生产并销售案涉白酒产品的行为已构成商标侵权。

综上所述，北特春酒厂的被控侵权行为虽属于涉外定牌加工行为，但依然构成侵犯注册商标权行为，其上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实虽有错误，但裁判结果正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4300元，由沈阳市北特春酒厂负担。

本判决为终审判决。

审判长　　王立媛审判员　　崔耀天审判员　　董英杰二〇二〇年五月八日书记员　　白　玫本案引用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。