安徽省东至县人民法院刑 事 判 决 书（2020）皖1721刑初16号公诉机关安徽省东至县人民检察院。

被告人张二小，男，汉族，1958年2月28日出生，初中文化，住江西省彭泽县。

因本案,2019年1月24日被东至县公安局刑事拘留，2019年2月4日被东至县公安局取保候审，2020年1月14日被本院取保候审。

被告人张慧琴，女，汉族，1970年5月29日出生，初中文化，住江西省彭泽县。

因本案,2019年1月24日被东至县公安局刑事拘留，2019年2月4日被东至县公安局取保候审，2020年1月14日被本院取保候审。

东至县人民检察院以东检刑诉［2020］17号起诉书指控被告人张二小、张慧琴犯销售假冒注册商标的商品罪,于2020年1月10日向本院提起公诉。

本案在审理过程中，因新冠肺炎疫情防控需要，本院于2020年2月27日对该案中止审理，2020年4月26日恢复审理。

2020年4月29日、2020年5月8日本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。

东至县人民检察院指派检察员邵某出庭支持公诉，被告人张二小、张慧琴到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

东至县人民检察院指控：被告人张二小、张慧琴一起做农副产品生意,因生意亏本，张二小便通过微信获得了假烟的进货渠道，并于2018年11月21日开始通过微信支付低价购进假冒伪劣的中华牌香烟。

之后张二小便约张慧琴一起外出销售香烟，二人约定，由张二小出资进货和销售，张慧琴负责开车，利润平分。

张二小前后16次以人民币36815元购进261条假冒伪劣的硬中华香烟和8条软中华香烟。

自2018年12月份起，二人开始在彭泽县及周边地区销售香烟，共销售了155条硬中华香烟和4条软中华香烟，其中96条硬中华香烟和1条软中华香烟销卖得款人民币26815元。

另有34条硬中华香烟和3条软中华香烟被二人吸食或作他用。

2019年1月23日，二人在东至县销售香烟时被东至县烟草专卖局查获，并先行登记保存了22条硬中华香烟和1条软中华香烟。

2019年1月25日，东至县公安局在彭泽县城的两个快递代收点扣押了张二小刚到货的50条硬中华及卖家赠送的2条冬虫夏草牌香烟。

2019年1月25日,东至县烟草专卖局从登记保存的香烟中抽取2条硬中华、1条软中华香烟送往安徽省烟草质量监督检测站检测，经检测，均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

针对上述指控，公诉机关提供了书证，证人证言，被告人的供述和辩解，鉴定意见，检查、辨认笔录等证据。

公诉机关认为被告人张二小、张慧琴明知是假冒注册商标的商品而销售，销售金额数额较大，应当以销售假冒注册商标的商品罪追究二人刑事责任。

被告人张二小在共同犯罪中起主要作用，系主犯，被告人张慧琴在共同犯罪中起次要作用，系从犯。

两被告人自愿认罪认罚，建议以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人张二小有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元，判处被告人张慧琴有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

被告人张二小、张慧琴对公诉机关指控的事实和罪名均无异议，自愿认罪认罚。

经审理查明：被告人张二小、张慧琴2012年左右开始一起做农副产品生意,后因生意亏本，想着假烟利润较大，张二小便通过微信获得了假烟的进货渠道，约着张慧琴一起外出销售香烟，二人约定由张二小出资进货、上门推销，张慧琴负责开车、记账，销售假烟的利润平分。

2018年11月21日开始，张二小便通过微信以36815元的低价分16次购进假冒伪劣的261条硬中华香烟和8条软中华香烟。

后二人开始在江西省彭泽县、安徽省池州市、安庆市等地推销香烟，共售出155条硬中华香烟和4条软中华香烟，销售金额达55465元。

2019年1月23日，二人在安徽省东至县推销香烟时被东至县烟草专卖局现场查获，并先行登记保存了二人准备推销的22条硬中华香烟和1条软中华香烟。

2019年1月25日，东至县公安局在江西省彭泽县的两个快递代收点扣押了张二小最后几次购买刚到货的50条硬中华香烟（以上硬中华香烟72条、软中华香烟1条未随案移送，其中公安机关扣押在案硬中华香烟70条，另有2条硬中华香烟、1条软中华香烟送交安徽省烟草质量监督检测站抽样检测）。

其余34条硬中华香烟和3条软中华香烟被二被告人吸食或作他用。

2019年1月25日,经安徽省烟草质量监督检测站抽样检测，送检的2条硬中华香烟、1条软中华香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。

审理期间，被告人张二小、张慧琴分别向本院退出违法所得人民币5000元。

受本院委托，江西省彭泽县司法局对被告人张二小、张慧琴进行了社区影响评估，经评估认为二被告人均适宜社区矫正。

上述事实，有经庭审举证、质证的东至县公安局受案登记表、立案决定书，二被告人及相关证人户籍信息，东至县公安局扣押决定书、扣押清单，二被告人归案情况说明，被告人张二小微信账单记录，涉案烟草专卖品核价表，安徽省行政事业单位资金往来结算票据，调查评估意见书等书证；

证人方江涛、杨某、方某、代某、欧某、洪某等人的证言；

被告人张二小、张慧琴的供述和辩解；

安徽省烟草质量监督检测站出具的卷烟产品鉴别检验报告；

指认、辨认、检查笔录等证据证实，足以认定。

本院认为：被告人张二小、张慧琴销售明知是假冒他人注册商标的卷烟，销售金额达55465元，数额较大，二被告人的行为均已构成销售假冒注册商标的商品罪。

公诉机关指控的罪名成立。

被告人张二小在共同犯罪中起主要作用，是主犯。

被告人张慧琴在共同犯罪中起次要作用，是从犯，予以从轻处罚。

二被告人到案后均能如实供述自己的罪行，积极退出违法所得，自愿认罪认罚，可从轻处罚。

公诉机关提出的量刑建议适当，本院予以采纳。

根据二被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现和调查评估意见，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十四条，第六十七条第三款，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款及《最高人民法院、最高人民检察院》第二条第一款，第九条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第三款，第四条之规定，判决如下：一、被告人张二小犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。

）二、被告人张慧琴犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币一万五千元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。

）三、被告人张二小、张慧琴退出的违法所得人民币一万元，予以追缴，上缴国库；

未退出的违法所得人民币八千六百五十元，继续予以追缴，上缴国库。

四、公安机关扣押的假冒注册商标的伪劣卷烟硬中华72条、软中华1条，予以没收，由公安机关依法销毁。

如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省池州市中级人民法院提出上诉。

书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。

审判长　　周革盛审判员　　陈智剑审判员　　王正梅二〇二〇年五月八日书记员　　解之浩附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百一十四条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；

销售金额数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。

二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；

应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。

第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。

三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。

对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。

对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。

第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。

对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。

第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。

没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。

第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。

其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。

被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。

犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。

宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。

被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。

第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。

有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。

缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。

《最高人民法院、最高人民检察院》第二条销售明知是假冒注册商标的商品，销售金额在五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额较大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

销售金额在二十五万元以上的，属于刑法第二百一十四条规定的“数额巨大”，应当以销售假冒注册商标的商品罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

第九条刑法第二百一十四条规定的“销售金额”，是指销售假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入。

具有下列情形之一的，应当认定为属于刑法第二百一十四条规定的“明知”：（一）知道自己销售的商品上的注册商标被涂改、调换或者覆盖的；

（二）因销售假冒注册商标的商品受到过行政处罚或者承担过民事责任、又销售同一种假冒注册商标的商品的；

（三）伪造、涂改商标注册人授权文件或者知道该文件被伪造、涂改的；

（四）其他知道或者应当知道是假冒注册商标的商品的情形《最高人民法院、最高人民检察院》第一条生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。

销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。

伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。

违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。

第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。

无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算；

（二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算；

（三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算；

（四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；

无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算；

（五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；

目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。