湖北省武汉市江岸区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0102民初12241号原告：华润三九医药股份有限公司，住所地深圳市龙华区观湖街道观澜高新园区观清路1号。

法定代表人：宋清，董事长。

委托诉讼代理人：张华平（特别授权代理），北京市中银（深圳）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：吴武文（特别授权代理），北京市中银（深圳）律师事务所实习律师。

被告：湖南三九九华生物科技有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区三湘大市场星典时代3栋1101房。

法定代表人：凌月敏，经理。

委托诉讼代理人：莫观培（特别授权代理），北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被告：肇庆金葵花博士医药有限公司，住所地广东省四会市东城区沙头村委会岗美村上林工业小区（原新江镇政府楼东侧）。

法定代表人：张爱玲，总经理。

委托诉讼代理人：莫观培（特别授权代理），北京市中伦文德（广州）律师事务所律师。

被告：武汉参松大药房有限公司，住所地湖北省武汉市江岸区兴业路东方花都海棠苑A区16栋1、2号。

法定代表人：童强胜。

原告华润三九医药股份有限公司（以下简称华润三九公司）诉被告湖南三九九华生物科技有限公司（以下简称三九九华公司）、肇庆金葵花博士医药有限公司（以下简称金葵花博士公司）、武汉参松大药房有限公司（以下简称参松大药房）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，因（2018）鄂0102民初13798号侵害商标权一案由本院审理，本案系由湖南省长沙市中级人民法院移送到本院与（2018）鄂0102民初13798号侵害商标权一案合并审理，但移送到本院时该案已经判决。

本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭对本案进行审理。

原告华润三九公司的委托诉讼代理人张华平，被告三九九华公司、金葵花博士公司的委托诉讼代理人莫观培，被告参松大药房的法定代表人童强胜到庭参加了诉讼。

本案现已审理终结。

原告华润三九公司诉称：原告华润三九公司是我国大型国有控股医药上市公司，凭借各项殊荣及持续不断的品牌宣传推广活动，在整个医药行业乃至工业企业中拥有极高的市场认可度和知名度。

原告在国家工商行政管理总局商标局核准注册第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号商标，核定使用商标类别为第5类。

与此同时，原告也十分重视对知识产权的培养和保护，公司在多个类别均注册了“三九”、“999”商标，其中，“999”商标多次被认定为驰名商标，2001年4月，“999”商标被评为“中国最高认知率商标”。

本案被告三九九华公司成立于2014年6月，其名称中含有“三九”二字构成了其公司名称的核心字号。

被告三九九华公司在成立后，即试图注册含有“三九”的众多商标，在产品的显著位置标注“三九九华”，其上述行为意在误导消费者，其产品与原告有关联性或者得到原告方的授权生产，利用原告的知名度牟取不正当利益，违反《反不正当竞争法》，构成不正当竞争。

原告在被告参松大药房处发现被告三九九华公司、金葵花博士公司未经原告许可擅自生产的“全营养蛋白质营养粉固体饮料”产品上使用“三九九华”标识。

该标识与原告享有注册商标专用权的第1790551号“999”、第1520414号“三九”、第4777496号商标构成近似。

“全营养蛋白质营养粉固体饮料”产品由被告三九九华公司、金葵花博士公司共同生产，行销范围广，给原告的市场声誉和品牌形象造成严重不良影响。

被告参松大药房在经营场所内销售该产品，亦属侵权。

原告遂诉至法院，请求判令：1、被告三九九华公司立即停止使用带有“三九”字号的企业名称，立即办理企业名称变更；

2、被告三九九华公司、金葵花博士公司立即停止生产、销售、销毁侵权商品，并立即召回市场上标有“三九”字号的侵权商品；

3、被告参松大药房立即停止销售侵犯“三九”字号权的侵权商品;4、被告三九九华公司、金葵花博士公司在《医药经济报》上刊登立即停止侵权声明，消除影响;5、被告三九九华公司、金葵花博士公司赔偿原告华润三九公司经济损失人民币50万元；

6、被告三九九华公司、金葵花博士公司、参松大药房赔偿原告经济损失人民币100万元；

7、被告三九九华公司、金葵花博士公司、参松大药房共同支付原告为制止该侵权行为所支付的合理费用人民币5万元;8、由三被告承担本案诉讼费。

被告三九九华公司辩称：鉴于原告已就相同事由在贵院起诉了商标侵权，故对于我方是否构成商标侵权不在本案处理范围，对此不予答辩。

就三九九华公司是否构成不正当竞争的问题答辩如下：一、原告及三九九华公司均没有从事食品（包括保健食品）生产，不存在同业竞争关系。

二、原告至今也没有取得保健品销售经营许可证，没有从事保健品销售业务，从事预包装食品销售业务的时间晚于三九九华公司。

三、原告及三九九华公司均没有从事医疗器械的生产销售业务，双方不存在同业竞争关系。

被告金葵花博士公司辩称：原告亦未起诉金葵花博士公司不正当竞争，鉴于原告已就相同事由在贵院起诉了商标侵权，故对于我方是否构成商标侵权不在本案处理范围，对此不予答辩。

被告参松大药房辩称：鉴于原告已就相同事由在贵院起诉了商标侵权，并作出了判决，对此不再答辩。

原告华润三九公司围绕诉讼请求提交了十九组证据；

被告三九九华公司提交了十三组证据；

被告金葵花博士公司亦提交了十三组证据，被告参松大药房没有提交证据。

本院经审查后认为，因（2018）鄂0102民初13798号侵害商标权一案由本院审理，本案系由湖南省长沙市中级人民法院移送到本院与（2018）鄂0102民初13798号侵害商标权一案合并审理，但在移送到本院时，该案已经判决，作出了（2018）鄂0102民初13798号判决书。

因此，本案依据该判决书，对已决事由不再评价，仅对本案新的诉求及未尽事项予以裁判。

对原告提交的部分新证据及被告提交的部分证据的效力依法予以确认。

经本院对（2018）鄂0102民初13798号侵害商标权一案以及本案审理查明，2001年2月14日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1520414号“三九”商标，核定使用商品第5类：人用药，各种针剂，片剂，水剂，膏剂，原料药，中药成药，各种丸，散，胶丸。

注册有效期限自2001年2月14日至2011年2月13日；

续展注册有效期自2011年2月14日至2021年2月13日。

2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2002年6月21日，深圳南方制药厂经国家工商行政管理总局商标局核准注册第1790551号“999”商标，核定使用商品第5类：人用药；

卫生巾；

消毒剂；

消毒纸巾；

药酒；

医用保健袋；

医用草药；

医用敷料；

医用营养品；

婴儿食品（商品截止）。

注册有效期限自2002年6月21日至2012年6月20日；

续展注册有效期自2012年6月21日至2022年6月20日。

2009年8月7日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

2010年8月7日，三九医药股份有限公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册第4777496号（指定颜色，“医药”放弃专用权），核定使用商品第5类：人用药；

医药制剂；

中药成药；

生化药品；

净化剂；

外科用织物（截止）。

注册有效期限自2010年8月7日至2020年8月6日。

2009年7月6日，该商标核准转让，受让人为三九医药股份有限公司。

2010年9月13日，该商标注册人名义变更为华润三九公司。

原告华润三九公司为证明涉案商标具有极高的市场知名度，为相关公众所知悉，提交了国家工商行政管理总局商标局认定原告华润三九公司使用在第5类商品上的“999”注册商标为驰名商标和广东省工商行政管理局认定原告第1790551号“999”商标为广东省著名商标的证据，以及获奖证书、奖牌、广告投放情况等证据。

2018年5月，原告华润三九公司向湖北省武汉市长江公证处申请证据保全公证。

2018年5月16日，该公证处公证员陈某公证人员随同申请人的委托代理人吴武文，来到位于武汉市江岸区兴业路168附15号的参松大药房。

吴武文以普通消费者身份在该药店以58元购买了包装盒上印有“三九九华”字样的“全营养蛋白质营养粉（固体饮料）”一盒，并当场取得手写收条一张。

购买结束后，公证人员将购买的上述物品进行拍照，对所购物品及“收条”进行封存。

该公证处为上述证据保全公证出具（2018）鄂长江内证字第6199号公证书。

当庭将封存物品进行勘验，经查看，该被控侵权产品在外包装盒正面显著位置以红色较大字体标注产品名称“全营养蛋白质营养粉”，产品名称旁边以红色较小字体标注“固体饮料”；

包装盒正面左上角以蓝底渐变白色字体标注有“三九九华TM”字样；

包装盒正面下方注明“全国统一零售价：128元”；

包装盒侧面，在产品名称下方以加黑加粗字体标注“总经销：湖南三九九华生物科技有限公司”，以较小字体标注“【生产单位】肇庆申氏三九医药有限公司”及生产地址、产地。

该被控侵权产品的生产日期标注为“20170224”生产批号为“20170224”有效期至“20190223”。

打开包装盒，盒内有塑料袋小包装产品20袋，内袋包装上均有“三九九华TM”字样以及“全营养蛋白质营养粉”（较大字体）固体饮料（较小字体）字样。

上述实物经由被告辨认，被告三九九华公司认可该产品系其销售的产品，但认为其为总经销商；

被告金葵花博士公司认可该产品系由其生产，但认为产品上标注的“三九九华”字样是经销商的字号；

被告参松大药房认可封存的产品系其售出，但认为该产品本为赠品，系原告取证人员要求购买才售出的。

被告参松大药房为证明被控侵权产品系赠品，提交销售出库单作为证据。

该单据的商品名称栏并无被控侵权产品的品名，只在右上角以手写字体备注“赠送3盒蛋白质粉作为活动赠品”，签字时间为2017年12月15日，但年份上有涂改痕迹。

庭审时，被告参松大药房陈述，手写备注为案发后由业务员补写，故时间上有涂改痕迹。

庭审中，被告三九九华公司主张其与金葵花博士公司系总经销商与生产商的关系，仅提交了金葵花博士公司的出库单和停止销售通知，而本庭要求其提交两者经济往来的合同等证据加以证明，两被告均未提交且未对本庭询问的是否独家销售、产品价格等问题给予明确答复。

另，庭审中被告三九九华公司未提交在第5类、第32类被核准注册“三九九华”商标的证据。

原告华润三九公司提交被告三九九华公司历年的商标申请查询，查询结果：被告三九九华公司于2014年7月18日在第10类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为外科仪器和器械，医疗器械和仪器，牙科设备和仪器，电疗器械，助听器，奶瓶等；

被告三九九华公司于2016年3月29日在第5类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为维生素制剂，医用敷料，卫生巾，卫生消毒剂，人用药，医用营养饮料，医用营养品，营养补充剂，酪蛋白膳食补充剂，蛋白质膳食补充剂等。

上述申请的“三九九华”商标，因商标异议，未被核准注册。

另查明，国家工商行政管理总局商标评审委员会分别于2017年4月28日和2019年1月14日以商评字（2017）第0000047905号和商评字（2019）第0000007583号无效宣告请求裁定书，对第13895520号“华粤三九”和第12964680号“三九九港SANJIUJIUGANG及图”商标予以无效宣告。

又查明，被告金葵花博士公司成立于2012年11月20日，原名“肇庆申氏三九医药有限公司”，于2017年5月5日将名称变更为“肇庆金葵花博士医药有限公司”。

被告金葵花博士公司企业类型为有限责任公司，经营范围包括生产、销售一类医疗器械、饮料（固体饮料类）、代用茶等。

被告三九九华公司成立于2014年6月9日，企业类型为有限责任公司，经营范围原为：生物技术的研发、咨询；

植物提取物的研发、技术咨询；

食品、保健品的批发兼零售；

一类医疗器械、健身器材、消毒用品、日用品、化妆品的销售。

2018年5月2日，被告三九九华公司的经营范围变更为：生物技术的研发、咨询、交流服务；

食品、保健品、一类医疗器械、日用品的销售、植物提取物研发等。

还查明，2016年1月27日广东省高级人民法院以（2017）粤民终591号民事判决书维持广东省肇庆市中级人民法院的（2015）肇中法民三初字第11号民事判决书的原判，认定被告金葵花博士公司（原名：肇庆申氏三九医药有限公司）构成不正当竞争，该案的诉争对象是“肇庆申氏三九医药有限公司”的企业名称和带有“华粤三九”字样的涉案商品。

上述生效判决判令：被告金葵花博士公司（原名：肇庆申氏三九医药有限公司）停止使用含有“三九”字号的企业名称，停止生产、销售并销毁标示“三九”字号的侵权商品。

再查明，原告本案中主张为制止侵权支付了合理费用，虽未提交相应证明，但原告聘请了委托诉讼代理人，且原告与其均在外地，本案还申请了证据保全公证，原告华润三九公司确有维权费用产生。

另外，原告因本案缴纳诉讼费人民币14,250元。

本院仅对本案新的诉求及未尽事项，确定其争议焦点为：一、本案是否构成不正当竞争；

二、本案民事责任如何确定。

对此，本院评判如下：一、本案是否构成不正当竞争1.关于擅自使用他人企业名称构成不正当竞争的行为要件。

《反不正当竞争法》第六条规定，擅自使用他人企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。

《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第六条规定的“企业名称”。

根据上述法律规定可知，第一，企业名称是用于识别市场主体的重要经营标识，相关公众通过不同的营业标识识别不同的市场主体，并最终识别商品的来源。

擅自商业使用他人标识经营者身份的具有一定知名度的企业名称，并进而令相关公众误认使用人的商品来源于该知名企业名称权利人，或者认为该商品与该知名企业名称权利人具有一定联系的，构成《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第二项规定的擅自使用他人企业名称的不正当竞争行为。

第二，我国的企业名称通常由行政区划、字号、行业以及组织形式等各部分组成，其中字号是真正具备识别意义的部分。

因此使用他人企业名称的不正当竞争行为大多表现为将他人知名字号登记为自己的企业名称并进行使用的行为。

第三，反不正当竞争法第六条规定的“使用”一般包括将企业名称用于商品、商品包装以及商品交易文书上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中。

同时，这种“使用”既包括对企业名称全称的使用，也包含对字号的突出使用。

无论是哪一种使用，其是否构成不正当竞争均以是否构成市场混淆为判断标准。

第四，由于我国企业名称的登记采取各地方行政主管部门分级登记的制度，因此，不排除处于不同地区经营者先后善意登记相同字号的情形，因此，擅自使用他人企业名称的行为必须系使用人存在主观过错的行为。

2.华润三九公司的字号具有较大知名度。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无须举证证明，当事人有相反证据足以反驳的除外。

对于华润三九公司的“三九”构成知名字号已由各地多家法院发生法律效力的裁判所确认。

据此，本院确认华润三九公司的“三九”字号构成《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》所规定的知名字号。

3.关于企业及其产品的类似问题和过错问题。

华润三九公司主要从事医药产品的研发、生产、销售及相关健康服务，而被告三九九华公司于2014年7月18日在第10类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为外科仪器和器械，医疗器械和仪器，牙科设备和仪器，电疗器械，助听器，奶瓶等；

被告三九九华公司于2016年3月29日在第5类商品上申请注册“三九九华”商标，申请的核定使用范围为维生素制剂，医用敷料，卫生巾，卫生消毒剂，人用药，医用营养饮料，医用营养品，营养补充剂，酪蛋白膳食补充剂，蛋白质膳食补充剂等。

上述申请的“三九九华”商标，因商标异议，未被核准注册。

可见被告三九九华公司不仅在经营范围与华润公司的经营范围相互类似；

本案被诉侵权产品也与华润公司生产的产品构成类似。

由于“三九”是华润三九公司登记在先并具有较大知名度的企业字号，因此被告三九九华公司应当知道该字号在先登记并具有较大知名度。

被告三九九华公司在未被核准注册“三九九华”商标的情况下，擅自将“三九”字号登记为自己的企业名称，并将该企业名称全称使用在自己的产品的包装上；

同时还将“三九九华”字号突出使用在上述产品上，意图使相关公众误以为其与华润三九公司具有某种特殊的关系，并进而使相关公众误认三九九华公司生产的产品来源于华润三九公司，其行为具有明显的攀附华润三九公司声誉以获得不正当利益的主观故意。

综上所述，被告三九九华公司“搭便车”的行为违反了经营者在市场交易中应当遵循的诚实信用、公平竞争原则，扰乱了正常的市场竞争秩序，造成相关公众误认三九九华公司与华润三九公司之间具有某种特定关系，进而对产品来源产生混淆，损害了华润三九公司的合法权益，构成不正当竞争。

二、本案民事责任如何确定《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定，确定反不正当竞争法第十条规定的侵犯商业秘密行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯专利权的损害赔偿额的方法进行；

确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。

本案中，三九九华公司的行为属于反不正当竞争法第五条第二项规定的不正当竞争行为，其行为的损害赔偿数额的认定可以参照商标法的规定。

《商标法》第六十三条第一款规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；

侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

因此，本院综合考虑华润三九公司的声誉、侵权者的经营规模、侵权者行为的性质、范围、期间、后果及权利人为制止侵权行为所需支付的合理开支等因素，酌情确定被告三九九华公司赔偿原告华润三九公司经济损失人民币80,000元。

综上，根据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第六条第二项、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告湖南三九九华生物科技有限公司应自一审判决生效之日起停止使用含有“三九”字号的企业名称，停止生产、销售并销毁标示“三九”字号的侵权商品；

二、被告湖南三九九华生物科技有限公司应自判决生效之日起十日内赔偿原告华润三九医药股份有限公司经济损失人民币80,000元（含合理开支）；

三、驳回原告华润三九医药股份有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费人民币14,250元，由被告湖南三九九华生物科技有限公司负担人民币10,000元，原告华润三九医药股份有限公司自行负担人民币4,250元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。