文书内容江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏01民终1211号上诉人（一审被告）：南阳市鸿鋆酒业有限公司，住所地河南省南阳市宛城区红泥湾乡姚家湾移民新村。

法定代表人：崔云阳,该公司总经理。

委托诉讼代理人：罗中彬，河南先邦律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路56号。

法定代表人：周洪江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：杨冬琴，江苏玖润律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：南京市玄武区红日烟酒店，经营场所江苏省南京市玄武区网巾市22号-1号。

经营者：吴正夫。

上诉人南阳市鸿鋆酒业有限公司（以下简称鸿鋆公司）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕公司）、南京市玄武区红日烟酒店（以下简称红日烟酒店）侵害商标权纠纷一案，不服南京市玄武区人民法院（2019）苏0102民初4478号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。

鸿鋆公司委托诉讼代理人罗中彬、张裕公司委托诉讼代理人杨冬琴到庭参加诉讼，红日烟酒店经本院传票传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案现已审理终结。

鸿鋆公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，被上诉人承担本案诉讼费用。

事实与理由：1.一审法院认定涉案实物系鸿鋆公司生产、销售缺乏事实依据。

张裕公司委托南京维邦知识产权代理有限公司购买并公证涉案的“美国红提葡萄露酒”过程与客观事实不符。

其支付凭证中没有显示商品信息，且购买行为并没有在公证员现场监督下进行。

涉案争议实物来源不明，且红日烟酒店无故缺席法庭，无法证实销售和生产来源提供者。

2.鸿鋆公司对自己没有销售、生产涉案“美国红提葡萄酒”的主张提交了相应的证据证实，两被上诉人应对涉案实物来源进一步举证，不能仅凭实物外观的印刷文字来判断。

3.两被上诉人不能证明涉案实物的具体来源，销售者应依法承担全部责任，一审判决上诉人单独赔偿200000元及全部诉讼费5800元，适用法律错误，应予纠正。

4.一审法院关于赔偿的具体数额认定错误，缺乏充足的依据。

张裕公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉主张不能成立，请求依法维持一审判决。

红日烟酒店未作答辩。

张裕公司向一审法院提出诉讼请求：1.鸿鋆公司立即停止生产、销售侵害“张裕”注册商标专用权商品的行为，红日烟酒店停止销售侵害“张裕”注册商标专用权商品的行为；

2.鸿鋆公司停止不正当竞争的行为；

3.鸿鋆公司赔偿原告经济损失以及因制止侵权行为而支付的合理费用100万元。

案件审理过程中，张裕公司撤回第2项诉讼请求，并将第3项诉讼请求变更为鸿鋆公司赔偿张裕公司经济损失以及因制止侵权行为支付的合理费用30万元。

一审法院认定事实：1988年11月14日，张裕集团公司申请注册了第500135号“”文字商标，核定使用商品为葡萄酒、蒸馏酒等。

后张裕集团公司经核准注册了第5595235号“张裕”文字商标，核定使用商品为第33类葡萄酒、白兰地、果酒（含酒精）、苹果酒、鸡尾酒、酒（利口酒）、酒（饮料）、米酒、烧酒、开胃酒（截止）。

两商标目前在有效期内。

1993年10月9日，国家工商行政管理局商标局认定“”注册商标为驰名商标。

2015年12月17日，张裕集团公司与张裕公司签订授权书一份，约定张裕集团公司持有的第5595235号“张裕”、第1748888号“解百纳”等商标自注册之日起授权许可张裕公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

2018年1月1日，张裕集团公司与张裕公司签订授权书一份，约定张裕集团持有的第500135号“”商标自注册之日起授权许可张裕公司在其产品（含包装、广告、销售及经销上）使用，并授权张裕公司以自己的名义对侵犯上述商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为上述商标注册有效期及续展期间。

“张裕”注册商标被国家商务部认定为“中华老字号”。

“张裕”品牌葡萄酒获得“中国名牌产品”在内的多项荣誉。

张裕公司及张裕集团公司获得国家有关部门颁布的多项荣誉。

“张裕”品牌葡萄酒在国际葡萄酒大赛评比中获得各项荣誉称号。

2018年11月12日，张裕公司委托南京维邦知识产权代理有限公司委托代理人**前往南京市石城公证处申请对其购物过程进行证据保全公证。

同年11月15日，南京市石城公证处的公证人员随同委托代理人**来到位于江苏省南京市玄武区网巾市14号旁，门头名称为“梦之蓝红日烟酒商行”（一侧：金色家纺，一侧：银座造型）。

在公证人员的监督下，**以普通消费者的身份微信支付45元购买标有“美国红提葡萄露酒”等字样的葡萄酒1瓶（瓶身标注：烟台张之谷商贸有限公司（监制），生产商：鸿鋆公司），现场取得微信截图1张。

离开该店后，**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照。

随后，公证人员将所取得的微信付款截图、拍的店铺的外观照片、所购物品的照片、物品封存后的照片进行打印。

公证人员将所购物品进行封存，交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。

依据上述事实，公证机构制作了（2018）宁石证经内字第8594号公证文书。

庭审过程中，一审法院当庭拆封了（2018）宁石证经内字第8594号公证书封存实物，内有美国红提葡萄露酒1瓶，该瓶红酒外包装正面标有“”商标，商标下面注明“烟台张之谷商贸有限公司（监制）”，并注明生产商为鸿鋆公司，商品条形码6912580401015，食品生产许可证编号：SC11541130200054。

经比对，被诉侵权商品上标明的商标与张裕公司所享有权利的“”商标构成近似。

此外，张裕公司为维权支付了购物款45元、公证费1000元、维权费用1000元，除了律师费用没有相应票据以外，其他费用均提交了发票。

鸿鋆公司经营范围为葡萄酒、配制酒、饮料、纯净水生产销售，注册资本900万元，成立时间2015年12月29日。

红日烟酒店经营范围为卷烟、雪茄烟、烟丝；

预包装食品批发与零售，个人经营，注册时间2000年1月6日。

南阳高新区宏升果酒厂申请注册“张之谷”注册商标，核定适用范围：葡萄酒、烈酒（饮料）等，注册日期2016年1月14日，有效期至2026年1月13日。

2015年12月1日，南阳高新区宏升果酒厂授权鸿鋆公司在产品（含包装、宣传、销售）等一切相关活动中使用15757573号“张之谷”商标，授权期限2016年1月1日至2020年12月31日。

另查明，2018年12月18日，张裕公司向河南省郑州市中级人民法院起诉鸿鋆公司、郑州市中原区一凡副食商行、烟台张之谷商贸有限公司侵害商标权纠纷一案。

张裕公司在事实理由中称，张裕公司委派人员采用公证购买的方式，在郑州市中原区一凡副食商行处购买标有“解百纳”“张裕”等图文字样的葡萄酒两瓶，该侵权商品为鸿鋆公司等生产。

后经法院主持调解，双方自愿达成协议：1.鸿鋆公司立即停止生产、销售侵害张裕公司商标专用权的商品的行为；

2.鸿鋆公司同意赔偿原告张裕公司经济损失75000元，于2019年4月1日前付清；

3.鸿鋆公司如未能按期履行则应支付20万赔偿金；

4.鸿鋆公司法定代表人崔云阳对鸿鋆公司第二项、第三项债务承担连带赔偿责任。

一审法院认为，张裕集团公司作为第500135号“”文字商标注册商标权人，其依法享有的注册商标专用权受法律保护，他人未经许可，不得侵害张裕集团公司的商标专用权。

张裕公司经张裕集团公司授权，其有权以自己名义进行维权。

虽然鸿鋆公司获得了“张之谷”注册商标权利人的合法授权，但是其未规范使用“张之谷”商标，却在所生产的被诉侵权商品上使用了“”标识，该使用形式明显模仿、攀附张裕集团公司的第500135号“”商标，侵权故意明显。

鸿鋆公司虽抗辩被诉侵权商品并非其生产，但未能提供任何证据予以证明，且商品条形码及食品生产许可证编号对应的主体均为鸿鋆公司，故一审法院认定被诉侵权商品系鸿鋆公司生产、销售。

对于鸿鋆公司抗辩张裕公司与鸿鋆公司关于“张裕”“解百纳”商标侵权事宜已在郑州市中级人民法院诉讼案件中达成调解，张裕公司在相同时间提起诉讼为不正当恶意诉讼的意见。

本院认为，鸿鋆公司虽然提供了民事调解书，该调解书中仅记载了张裕公司主张鸿鋆公司生产、销售的葡萄酒侵犯了其“解百纳”“张裕”商标，但未能记载案涉商品具体使用商标标识的情况，无法判断本案中商品与（2018）豫01民初5113号案件中的是否为同一款商品，且商品销售在不同省份和地区，故张裕公司有权就本案提起诉讼。

被诉侵权商品外包装以及瓶身突出使用“”标识，与张裕公司享有第500135号“”注册商标进行比对，构成近似，且容易导致混淆，构成侵权。

鸿鋆公司生产、销售侵权商品，红日烟酒店销售侵权商品，侵害了上述商标专用权，故对张裕公司主张的停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，一审法院予以支持。

关于赔偿的具体数额。

由于张裕公司未能提供其因侵权行为所受到的具体损失，亦未能提供鸿鋆公司侵权获利方面的证据。

一审法院综合考虑“张裕”商标作为驰名商标的极高的知名度、美誉度、“张裕”品牌葡萄酒在全国乃至世界上的畅销程度、鸿鋆公司为生产厂商、注册资本（900万元）、销售范围（在不同省份均有销售）、销售金额、主观过错及合理费用支出等因素酌情确定赔偿金额20万元。

据此，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十六条第一款、第二款、第十七条、第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定判决：一、红日烟酒店自一审判决生效之日起立即停止销售侵害张裕公司第500135号“”注册商标专用权商品的行为；

二、鸿鋆公司自一审判决生效之日起立即停止生产、销售侵害张裕公司第500135号“”注册商标专用权商品的行为；

三、鸿鋆公司自一审判决生效之日起十日内赔偿张裕公司经济损失及合理费用200000元；

四、驳回张裕公司其它诉讼请求。

案件受理费5800元，由鸿鋆公司负担。

本院二审期间，上诉人鸿鋆公司未提交新证据，被上诉人张裕公司提供照片两张，以证明（2018）豫01民初5113号案件中被诉侵权商品为“顶级红葡萄露酒”，照片显示该商品上也使用了“”标识。

对此，鸿鋆公司认可本案所涉侵权商品与（2018）豫01民初5113号案件被诉侵权商品并非同一款红酒。

鸿鋆公司对于一审法院认定被诉侵权商品系其生产、销售的事实以及赔偿数额的认定存在异议，认为其已提交证据证明被诉侵权商品并非其生产，一审法院判决赔偿20万元亦没有事实及法律依据。

张裕公司对于一审法院认定的事实没有异议。

本案二审另查明，鸿鋆公司在一审中提交了其2018年10月3日生产的1瓶“美国调制露酒”，以证明其在商品上规范使用了“张之谷”商标，被诉侵权商品并非其生产。

此外，鸿鋆公司在诉讼期间变更其法定代表人崔云阳为王振兰。

本案二审争议焦点为：一审判决认定被诉侵权商品为鸿鋆公司生产、销售是否正确，以及一审法院判决鸿鋆公司承担的赔偿数额是否合理。

本院认为，关于被诉侵权商品是否为鸿鋆公司生产、销售的问题。

首先，根据（2018）宁石证经内字第8594号公证书的内容显示，张裕公司委托代理人系在公证员孙某及公证工作人员李晓杰在场的情况下购买了被诉“美国红提葡萄酒”葡萄酒1瓶、取得微信支付截图，并对店铺外观进行公证拍照，公证人员系在现场监督了上述购物、拍照的行为。

上诉人所称购买行为没有在公证员现场监督下进行，并无事实依据。

其次，鸿鋆公司在一审中提交的1瓶“美国调制露酒”证据，仅能证明其实际生产过商标为“张之谷”的商品，但并不能反证本案被诉侵权商品并非鸿鋆公司生产，且鸿鋆公司在二审中亦未能提供新证据予以证明。

再次，张裕公司二审提交的（2018）豫01民初5113号案件中被诉侵权商品照片显示，该案中鸿鋆公司生产的“顶级红葡萄露酒”上也使用了“”标识。

因此，一审法院认定本案被诉“美国红提葡萄酒”系鸿鋆公司生产、销售，并无不当。

关于赔偿数额是否合理的问题。

本院认为，一方面，鸿鋆公司以获得“张之谷”注册商标授权为形式，在所生产、销售的被诉侵权商品上使用了与张裕集团公司第500135号“”注册商标极为近似的“”标识，具有明显的攀附故意，侵权恶意明显。

另一方面，一审法院判决鸿鋆公司承担的赔偿数额为20万元，系综合考虑了“张裕”商标作为驰名商标具有极高的知名度、美誉度，“张裕”品牌葡萄酒商品在全国乃至世界上的畅销程度，鸿鋆公司为生产厂商、注册资本达900万元、在不同省份均有销售、主观过错程度，以及张裕公司的合理支出等因素酌情予以确定，并无不妥。

综上所述，鸿鋆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5800元，由上诉人南阳市鸿鋆酒业有限公司负担。

本判决为终审判决。