山东省青岛市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）鲁02刑终262号 原公诉机关山东省青岛市市北区人民检察院。

上诉人（原审被告人）种健，男，汉族，小学文化，个体经营户，户籍地山东省高密市，暂住青岛市市北区。

因犯故意伤害罪于2016年3月被判处有期徒刑1年，缓刑1年。

因本案于2019年3月13日被刑事拘留，同年4月16日被逮捕。

现羁押于山东省青岛市第一看守所。

辩护人王安宁，山东康桥（青岛）律师事务所律师。

青岛市市北区人民法院审理青岛市市北区人民检察院指控原审被告人种健犯销售假冒注册商标的商品罪一案，于2019年12月25日作出（2019）鲁0203刑初834号刑事判决。

原审被告人种健不服，提出上诉。

本院受理后，依法组成合议庭审理本案，本院决定不开庭审理本案，于2020年4月27日讯问被告人，并听取辩护人意见。

本案现已审理终结。

原审判决认定：原审被告人种健和张公美（另案处理）在青岛市市北区市场二路901小商品市场二楼共同经营三家店铺，对外销售箱包。

2018年12月13日，公安机关在原审被告人种健和张某经营的店铺内查获多件假冒CHANEL、LV、PRADA、GUCCI等注册商标的箱包。

后原审被告人种健至公安机关投案，但未如实供述罪行。

经鉴定，公安机关查获的假冒注册商标的箱包价格共计12243550元。

上述事实，有经原审当庭举证、质证的受案登记表，立案决定书，发破案经过、抓获经过，公安机关出具的情况说明，常住人口基本信息，电话查询记录，个体登记信息查询结果，相关授权委托书，相关商标注册证、商标注册证明、商标续展证明、核准变更商标注册人名义证明，相关货物托运单，鹰扬皮具销货单，相关航班信息，相关手机照片，建行个人账户信息查询，相关工银二维码支付，相关名片，相关列车信息查询，扣押清单，相关前科刑事判决书，证人证言，原审被告人种健供述、鉴定意见等证据证实。

原审法院认为：被告人种健销售假冒注册商标的商品，销售金额巨大，其行为构成销售假冒注册商标的商品罪，应予惩处，该系犯罪未遂，可比照既遂犯从轻处罚。

公诉机关指控的事实及罪名正确。

被告人种健虽系自动投案，但其初到案时并未如实供述自己的罪行，不符合自首的法律规定。

被告人种健当庭如实供述罪行以及其曾受过刑事处罚的情节、辩护人所提其他辩护意见，原审法院在量刑中均予以考虑。

原审法院依据《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第二十五条第一款、第六十四条之规定，以销售假冒注册商标的商品罪判处被告人种健有期徒刑三年三个月，并处罚金十二万元。

公安机关自被告人种健处扣押的白色平板手机一部、黑色小米平板手机一部，由青岛市公安局市北分局依法处理。

上诉人种健的上诉理由是：1、原审法院未认定上诉人构成自首，属于认定事实有误。

案发后，上诉人主动到公安机关投案，在制作笔录时，上诉人如实供述有关犯罪行为，应当认定上诉人构成自首，并且公诉机关也认可上诉人构成自首，认为上诉人对公诉机关指控的事实予以供认，原审法院以上诉人未如实供述罪行，未认定上诉人构成自首，属于认定事实有误。

2、原审法院认定上诉人店铺箱包价值过高，属于认定事实错误。

原审法院认定的上诉人店铺的商品的金额与事实不符，原审法院认定的上诉人店铺的商品价格是偏高的，原审法院以正品商品的厂家作出的鉴定书认定商品的真伪，这有失客观性，正品厂家在本案中充当的是受害人的角色，为了打击上诉人，其出具的价格证明不具有客观性。

原审法院以正品商品的价格认定上诉人销售商品的价值，是不符合实际的，上诉人店铺的商品从未以正品商品厂家证明的这个高价格出售过，原审法院认定上诉人店铺商品的价格过高，这对上诉人是不公平的。

综上所述，原审法院事实认定错误，对上诉人的判决事实不清、证据不足，请求二审法院依法改判。

辩护人的辩护意见是:一、种健到公安机关自动投案，如实供述自己的罪行，依法应构成自首。

1、种健庭前供述与当庭供述内容一致，种健应被认定为如实供述自己的罪行。

从种健历次供述笔录中可以看出，种健对自己参与的犯罪行为如实供述了，供述的内容与一审判决书中认定的庭审如实供述的内容一致，因此种健应被认定为初到案时如实供述自己的犯罪行为。

2、商品来源不是本案的主要犯罪事实，即使中间没有供述商品来源，也应被认定为自首。

从公诉机关未查明该案商品来源，即提起公诉，一审法院也未查明该案商品来源，作出一审判决的事实情况，可以佐证种健涉嫌销售假冒注册商标的商品案中商品来源不是本案的主要犯罪事实，或者种健供述的涉案商品是有人送到店铺后挑选的情况是真实的。

种健在初到案时没有供述商品是从哪个厂家进货的事实，并不影响种健如实供述自己的罪行，种健已经供述了主要犯罪事实，种健符合如实供述的自首条件，依法应被认定为自首。

3、被告人种健对行为性质的辩解，不影响自首的认定。

二、本案认定种健的犯罪数额过高，且该犯罪数额不具有客观性。

1、本案的商品鉴定存在诸多程序问题，犯罪数额的认定不具有客观性。

本案的证据材料体系存在瑕疵，对种健的商铺进行检查并对相关物品进行扣押、鉴定时，未注明物品的详细特征，也没有执法记录视频予以佐证，扣押、送检和鉴定的产品是否为同一产品的事实不清、证据不足。

抓获经过中描述案发时间为2018年12月12日13时，而鉴定书写明的案发时间为2018年12月13日，检材的来源存在合理怀疑。

2、价格认定结论书存在重复认定涉案产品的问题。

两份价格认定结论书存在重复计算CHANEL品牌产品，重复计算的涉案数额应依法予以扣减。

价格认定结论书中价格是以正品价格确定的，与种健实际销售价格明显不符，种健的涉案数额被过高的评估，对种健显示公平。

价格认定结论书依据存在争议的鉴定证明，作出的鉴定结论不具有客观性，两份价格认定结论书存在重复计算的问题，以价格认定结论书列明的金额作为种健的涉案金额，不具有客观性，不具有合理性。

三、本案中部分商品不属于同一种商品。

第11645338号Miumiui注册商标核定使用商品为18类带轮旅行箱、家具用皮装饰、皮制带子，而种健销售的带有Miumiui商标的钱包、女包与上述注册商标核定使用的商品不属于同一种商品，种健没有侵犯Miumiui注册商标权。

第11645348号PRADA注册商标核定使用商品为18类带轮旅行箱、家具用皮装饰、皮制带子、制香肠用肠衣，而种健销售的带有PRADA商标的男包、女手提包、双肩包、钱包与上述注册商标核定使用的商品不属于同一种商品，种健没有侵犯PRADA注册商标权。

有关Miumiui和PRADA的涉案商品金额应予以扣除。

四、种健涉案金额过高，请求二审法院予以纠正。

种健涉案的商品按照被侵权产品的市场中间价格计算，不符合种健商铺的实际销售情况，在实际情况中，消费者根据购物环境、商品价格、商品做工等细节，完全知道是假冒箱包的商品，消费者并未产生商标法意义上的被误导和混淆，假冒箱包等奢侈品有其存在的空间。

其次，购买假冒商品的消费者未必有能力购买对应的正牌商品，种健卖出一件假冒商品并不必然对应的正品销售者就少卖出一件真品，真品与假冒商品不具有一一对应关系，因此按照被侵权产品的市场中间价格计算实际上加重了对种健的惩罚，会造成刑法失当。

在涉案商品未销售的情况下，建议二审法院在裁判时，结合本案证人证言，综合考虑涉案商品的销售金额，而不是依据价格认定结论书认定本案的涉案金额，既保护知识产权又做到罪责刑相适应。

综上所述，种健主动投案，在初到案时如实供述自己的罪行，应依法被认定为自首。

本案种健没有侵犯Miumiui和PRADA商标权，种健不应对销售这两类商品的行为承担刑事责任。

本案中，鉴定证明和价格认定结论书中相关鉴定材料存在瑕疵，鉴定商品被重复计算，鉴定结论不具有真实性和合理性，并且按照被侵权产品的市场中间价格计算，可能造成刑法失当。

请求二审法院依法改判。

本院经审理查明的事实与一审判决认定事实相同。

本院另查明：2020年4月27日，青岛市公安局市北分局四方派出所出具情况说明，指出商家鉴定书及价格证明中的查获时间为公安机关联系厂家受理的时间。

2020年4月27日，青岛市市北区人民法院出具（2019）鲁0203刑初834号刑事裁定书，被告人种健销售假冒注册商标的商品一案，补充裁定如下：原判决书第一页第二十二行“2018年12月13日”，以及第二页第十一行“2018年12月13日”，均更正为“2018年12月12日”。

关于本案的争议焦点，本院综合评判如下： 1、关于上诉人种健是否构成自首的问题。

原审判决认定上诉人种健虽系自动投案，但其初到案时并未如实供述自己的罪行，不符合自首的法律规定。

本院认为，上诉人种健自动投案以后，并没有如实供述自己的罪行，且在一审中对公安机关出具的情况说明并无异议，故原审判决认定上诉人种健不构成自首事实清楚，证据确实、充分。

本院对上诉人种健该上诉理由及其辩护人的辩护意见不予采纳。

2、关于上诉人种健假冒注册商标的箱包价值认定是否过高的问题。

原审判决认定上诉人种健销售假冒注册商标的商品（未遂）价值为12243550元。

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》十二条规定，本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。

已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。

制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

经查，因上诉人种健销售假冒注册商标的商品实际价格难以准确确定，且上诉人种健在一审庭审中也未供述其销售假冒注册商标的商品的销售价格，故原审法院根据相关法律规定以及被侵权产品的生产厂家的“价格证明”，认定上诉人种健销售假冒注册商标的商品（未遂）价值为12243550元，事实清楚，证据确实、充分。

二审中，上诉人种健也未能供述其未销售侵权产品的销售价格，故本院对上诉人种健该上诉理由及辩护人的辩护意见不予采纳。

3、关于上诉人种健是否侵犯Miumiui和PRADA注册商标专用权的问题。

本院认为，相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的商品为类似商品。

未经商标注册人许可，在类似商品上使用与其注册商标相同的商品，容易造成混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

上诉人种健虽然销售的带有Miumiui标识的钱包、女包以及PRADA标识的男包、女手提包、双肩包、钱包与上述Miumiui、PRADA注册商标核定使用的商品不属于同一种商品，但是应属类似商品，容易造成消费者的混淆，原审法院认定上述商品属于假冒注册商标的商品并无不当，本院对辩护人的上诉人种健没有侵犯Miumiui和PRADA商标权，不应对销售这两类商品的行为承担刑事责任的辩护意见不予采纳。

4、关于上诉人种健的辩护人提出的重复认定涉案产品的问题。

本院认为，原审法院认定公安机关查获的假冒注册商标的箱包价格共计12243550元证据确实、充分，没有重复计算假冒CHANEL品牌商品的价值。

青岛市市北区价格认证中心于2019年1月11日、2019年3月15日分别出具青市北价认定[2019]10号、青市北价认定[2019]55号价格认证结论书，认定张某涉嫌销售假冒注册商标的商品价格分别为6444100.00元和6512550.00元，共计12956650元。

原审法院在判决中没有计算青岛市市北区价格认证中心于2019年1月11日出具的青市北价认定[2019]10号价格认证结论书中认定的假冒CHANEL品牌的挎包33个（价值132000元)、购物袋5个(价值101000元)、钱包14个(价值95200元)、大号挎包11个(价值280500元)、钱包36个(价值104400元)等商品的价值(共计713100元)。

最终确定为公安机关查获的假冒注册商标的箱包价值为共计12243550元（6444100.00+6512550.00-713100=12243550）。

故本院对上诉人种健的辩护人的辩护意见不予采纳。

综上所述，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）项，《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。