安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）皖民终334号上诉人（原审被告）：潮州市潮安区古巷镇枫雅卫生洁具厂，住所地广东省潮州市。

投资人：苏培信，经理。

委托诉讼代理人：信义，广东粤威律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄丹琪，广东粤威律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广东唯美陶瓷有限公司，住所地广东省东莞市。

法定代表人：黄建平，执行董事兼经理。

委托诉讼代理人：陈名涛，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

上诉人潮州市潮安区古巷镇枫雅卫生洁具厂（简称枫雅洁具厂）因与被上诉人广东唯美陶瓷有限公司（简称唯美公司）侵害商标权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2019）皖01民初374号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月9日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。

枫雅洁具厂委托诉讼代理人信义到庭参加了诉讼，被上诉人唯美公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

枫雅洁具厂上诉请求：1.撤销一审民事判决，改判驳回唯美公司的全部诉讼请求或者发回重审；

2.本案二审诉讼费用全部由唯美公司承担。

事实与理由：一、被控侵权产品不是其生产，其已经就此向市场监督管理部门进行举报，众兴厨卫经营部及其经营者张国成已经确认其销售的涉嫌侵权产品并非来源于其。

二、被控侵权产品显示的官网“××”，网站名称是“枫雅卫生洁具厂”，直至2019年1月21日，才由其进行申诉并正式备案。

该网站在备案前是由一家叫“香港马可波罗(国际)有限公司”的公司实际控制，且之前显示的生产厂家“潮州市潮安区古巷镇枫雅卫浴洁具厂”并不是其，不应对上述网站在其申诉备案前的侵权内容承担责任。

三、被控侵权产品显示的微信公众号是其于2019年6月15日向微信官网申诉并完成认证，微信公众号名称由“马可波罗卫浴”改为“MCBOLO卫浴”，该微信公众号之前也是由“香港马可波罗(国际)有限公司”实际控制，显示的账号主体是已经注销的“潮州市潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂”。

四、无论是侵权产品上的标识，还是涉及的网站、微信公众号，在其申诉和认定前，均标识了“香港马可波罗(国际)有限公司”。

因此，香港马可波罗(国际)有限公司是本案实际侵权人，其一审提供了该公司的实体注册资料，法院没有追加该公司作为本案诉讼主体，导致本案事实不清，且程序严重错误。

五、一审判决认定其是被控侵权产品的生产者和销售者错误。

1.本案没有任何证据证明其是香港马可波罗(国际)有限公司设立，本案销售行为只与香港马可波罗(国际)有限公司有关。

2.一审判决将涉嫌侵权产品、网站、微信公众号上标示的“潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂”、“广东省潮安区古巷镇枫雅卫浴洁具厂”认定就是其，认定其是涉嫌侵权产品的实际制造商严重错误。

一审证据显示上述名称都是香港马可波罗(国际)有限公司在销售产品时仿冒其厂名的严重侵害行为。

3.被控侵权产品网站、微信公众号上的生产厂商“广东省(潮州市)潮安区古巷镇枫雅卫浴洁具厂”与其仅一字之差，据此认为两者指代同一名称的可能性极高是错误认定。

六、一审判决赔偿经济损失15万元超出法定标准且无任何事实依据。

综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，依法应当予以改判。

唯美公司辩称，枫雅洁具厂认为被控侵权产品不是其生产的上诉理由无法成立。

一、枫雅洁具厂成立于2015年2月4日，投资人为苏培信。

苏培信此前投资的独资企业潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂成立于1997年6月5日，注销于2015年2月3日，枫雅洁具厂代理人一审中称两家公司实际为一家。

2015年2月，当地工商局统一进行营业执照更换，所以注销原潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂，次日重新注册了枫雅洁具厂。

二、枫雅洁具厂第6618261号“MC?BOLO”英文商标，与唯美公司的第1063306号“马可波罗”的首字母读音相同，还使用带有“马可波罗”字号的香港公司的企业名称，以实现搭便车傍名牌的目的。

同时，第6618261号“MC?BOLO”商标申请日为2008年3月25日，申请人为原潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂。

香港马可波罗(国际)有限公司的注册申请日为2008年3月27日，仅间隔2天。

案涉产品不但使用了第6618261号注册商标“MC?BOLO”，同时还使用了未注册的申请号为第6661487号的图形商标，代言明星骆达华形象照片也与枫雅洁具厂官网和微信公众号内容完全一致。

案涉侵权网站登记在枫雅洁具厂名下，该网站至今依然在突出使用“马可波罗”字样进行对外宣传，并配合使用带有“马可波罗”的香港公司企业名称、和产品上一样的宣传图片及代言照片进行不正当竞争。

三、枫雅洁具厂强调香港马可波罗(国际)有限公司才是真正侵权主体，并以香港马可波罗(国际)有限公司和销售商众兴厨卫为被告提起了商标侵权诉讼，然二审开庭前，枫雅洁具厂的官方网站还在为其马桶等卫浴产品进行展示和宣传，其使用时间戳进行了取证。

“马可波罗”因为被评定为驰名商标，在大陆地区无法注册企业名称，很多不法商贩利用香港公司注册的漏洞，在香港注册带有“马可波罗”字样的空壳公司，委托大陆地区生产商生产和销售，使得权利人在维权的道路上障碍重重。

香港公司与枫雅洁具厂之间的内部分工和责任承担不在一审审理范围内，其选择枫雅洁具厂作为生产商进行诉讼，系对自身诉讼权利的行使和选择，并无不当。

四、枫雅洁具厂主张涉案网站和微信公众号上使用的“枫雅卫浴洁具厂”与枫雅洁具厂有一字之差，且备案时间均晚于其取证时间，所以与枫雅洁具厂无关。

经企业公示信息查询，“枫雅卫浴洁具厂”没有真实存在，微信公众号和网页登记信息以及备案信息均显示为枫雅洁具厂或之前注销的潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂相关。

枫雅洁具厂称之前的微信公众号和网站均为香港公司实际控制，被起诉后通过投诉举报重新取得对涉案微信公众号和网站的控制权，但均没有提供相关证据予以佐证，可以认定枫雅洁具厂就是涉案商标侵权和不正当竞争的实际操作人。

五、唯美公司虽认为一审判决15万元处罚力度不大，远低于500万法定赔偿最高标准之下，没有达到震慑侵权者遏制侵权行为的效果，但为了避免浪费有限的司法资源，未提起上诉。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。

唯美公司向一审法院起诉请求：枫雅洁具厂1.立即停止不正当竞争行为，即停止销售含有“马可波罗”企业字号的商品；

2.立即停止对其第1063306号“”和第4724680号“”商标的侵害，即停止生产、销售侵害其上述注册商标专用权的产品，停止在其厂房招牌、路边广告、企业网站、企业微信公众号等上使用上述注册商标；

3.立即停止不正当竞争行为，即停止生产、销售含有“马可波罗”企业字号的商品；

4.赔偿其经济损失50万元（含维权合理开支及律师费）；

5.承担本案全部诉讼费。

一审法院认定事实：1997年7月28日，加美集团有限公司经国家工商总局商标局核准取得第1063306号“”注册商标，注册有效期自1997年7月28日至2007年7月27日。

2002年12月，第1063306号注册商标变更注册人为唯美公司，该商标注册有效期依法续展至2027年7月27日。

该商标核准使用商品种类为第19类建筑砖瓦、建筑用非金属瓦等。

2008年7月7日，唯美公司经国家工商总局商标局核准取得第4724680号“”注册商标，注册有效期自2008年7月7日至2018年7月6日，该商标注册有效期依法续展至2028年7月6日。

该商标核准使用商品种类为第11类小便池、坐便器、盥洗室（抽水马桶）等。

2007年8月20日，国家工商行政管理总局商标局认定唯美公司使用在第19类瓷质墙地砖、建筑陶瓷砖商品上的“马可波罗”注册商标为驰名商标等。

2007年6月22日，唯美公司“马可波罗”被世界品牌实验室评为“2007年中国品牌500强”，并获得证书。

2009年3月，唯美公司的“马可波罗”被中国建筑卫生陶瓷行业英雄榜组委会评为2008中国建筑卫生陶瓷行业十大领军品牌。

2008年6月25日，安徽省淮北市国信公证处出具（2018）皖淮国公证字第4240号公证书，该公证书记载：2018年5月15日，唯美公司委托申请人办理证据保全公证。

2018年5月26日上午，公证人员和某人指定的参加人虞进东来到合肥市肥东县和平建材城，在该建材城门头显示“美菱厨电”等字样的店铺内，虞进东购买了一个马桶。

公证人员对该店铺的名称、地址以及所购买的马桶进行了拍照。

购买完成后，公证人员对购买的马桶进行封存，并对封存状况进行拍照等。

唯美公司当庭打开公证封存的马桶实物，其外观显示：在马桶抽水箱正面面板上贴有产品标识，产品上标注枫雅洁具厂注册商标标识、生产商“香港马可波罗（国际）有限公司”、品牌代言明星骆达华和微信二维码，扫描该二维码后进入对应的公众号，公众号为“MCBOLO卫浴”（2019.6.15日前公众号名称为“马可波罗卫浴”），该账号主体名称为枫雅洁具厂，统一社会信用代码91445103334799473E，企业性质个人独资企业。

在马桶盖板上有横条标贴，除增加了一个网址外，该标贴上其余内容与正面抽水箱标贴一致。

唯美公司认为该产品突出使用“马可波罗”字样，构成商标侵权，产品上标注含有“马可波罗”字样的企业名称，构成不正当竞争。

唯美公司于2018年8月15日向联合信任时间戳服务中心申请认证，该中心出具可信时间戳认证证书，该证书所附的互联网页面记载有：“MC.BOLO香港马可波罗（国际）有限公司”、全国服务热线400-068-0089、邮箱ｍｃｂ×××＠ｍｃｂｏｌｏ.ｃｏｍ、地址广东省潮安区古巷镇枫雅卫生洁具厂、网址××、骆达华作为形象代言人的广告画面和MCBOLO卫浴的微信公众号等。

在关于注册地址的百度地图网页截屏画面上可见标有“MC.BOLO马可波罗卫浴中国服务热线400-068-0089+骆达华形象”等字样的大型广告牌。

2019年10月28日在工业和信息化部官网的ICP/IP地址/域名信息备案管理系统中显示：潮州市潮安区古巷镇枫雅卫生洁具厂网站首页、网址为××、审核时间2019年1月21日等。

枫雅洁具厂在互联网上公开的微信公众号截图显示：企业全称枫雅洁具厂，认证时间2019年6月15日完成微信认证，每年腾讯及第三方审核机构都会对其资料进行审核，统一社会信用代码91445103334799473E，企业类型个人独资企业，成立日期2015年2月4日，名称记录2019年6月15日“马可波罗卫浴”认证“MCBOLO卫浴”，公众号“马可波罗卫浴”已更改名称为“MCBOLO卫浴”等。

另查明，潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂于2011年8月28日取得第6618261号“MC?BOLO”注册商标，核定使用商品种类为第11类抽水马桶等。

2019年10月27日在网上公布的第6618261号注册商标的相关信息显示：申请人枫雅洁具厂，申请人地址广东省潮州市潮安区古巷镇枫洋二村鼎盖山，专用权期限自2011年8月28日至2021年8月27日等。

2019年3月8日，枫雅洁具厂向合肥市肥东县工商行政管理局提出查处假冒产品申请书，要求对肥东众兴厨卫经营部销售假冒申请人生产的“ARLOW”牌马桶的行为进行查处等。

中国委托公证人及香港律师唐楚彦律师于2019年9月18日出具证明书《公司资料（状况）证明》，证明香港马可波罗（国际）有限公司公司注册证书于2008年3月27日发出，该公司名称于2019年1月25日更改为香港马可波罗卫浴国际有限公司。

枫雅洁具厂营业执照记载：统一社会信用代码91445103334799473E，类型个人独资企业，经营场所潮州市潮安区古巷镇枫洋二村鼎盖山。

投资人苏培信，成立日期2015年2月4日，经营范围加工制造陶瓷器等，发证日期2016年3月25日等。

唯美公司在庭审中陈述，原潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂在2015年接到当地工商部门通知，要求对历史遗留的个体企业全部注销，重新办理登记手续，因此该个体工商户核销了债权债务后，由工商部门予以注销，然后由投资人重新注册成立了枫雅洁具厂。

一审法院认为，唯美公司是涉案第1063306号和第4724680号“”文字注册商标的权利人，该两项注册商标在注册有效期内，应受法律保护，任何人未经商标权人许可或授权，在相同或类似商品上使用相同或相似商标的，或者以其他形式使用该商标的，即构成商标侵权。

根据本案查明的事实，可以认定肥东众兴厨卫经营部于2018年5月26日在经营场所销售了一款抽水马桶产品，该产品上标注有“香港马可波罗（国际）有限公司”、枫雅洁具厂微信公众号、枫雅洁具厂使用的400客服电话、枫雅洁具厂的注册商标和生产厂址等，通过上述微信公众号、商标标识、客服电话和生产厂址等可资识别的标识，可以认定枫雅洁具厂是肥东众兴厨卫经营部销售商品的生产者，其依法应承担与该产品有关的民事责任。

该产品上标注的微信公众号或二维码在2019年6月15日后显示是“MCBOLO卫浴”，根据互联网公开的该微信公众号截图显示，该微信公众号在2019年6月15日前显示的名称为“马可波罗卫浴”，该标识应视为该产品上表示商品来源的功能，属于该商品使用的商标标识，该标识中的“马可波罗”文字与唯美公司享有商标专用权的商标标识读音和意思相同，仅在字体上有区别，可视为与涉案商标标识相近似的标识，枫雅洁具厂使用该标识的商品抽水马桶是国际分类表中的第11类商品，与涉案第4724680号注册商标核定使用的商品种类相同，与涉案第1063306号注册商标核定使用的第19类商品不尽相同，但其在建筑装潢材料类市场上，普通消费者容易将该类商品与国际分类表中的第19类商品“建筑类陶瓷”等视为相关联商品，从而使得普通消费者容易将使用该商标的马桶产品的来源与唯美公司生产商品产生混淆或误认。

即枫雅洁具厂在抽水马桶产品上使用“马可波罗卫浴”标识构成对涉案两项注册商标专用权的侵犯。

该商品之上标注的“香港马可波罗（国际）有限公司”属于企业字号，其中的“马可波罗”文字与涉案两项注册商标文字相同，尽管“香港马可波罗（国际）有限公司”经有权机关依法核准，具有形式上的合法性，但唯美公司的两项商标注册在先，并且具有一定的市场知名度，而“香港马可波罗（国际）有限公司”注册在后，按照诚实信用原则和公认的商业道德，使用者有义务尊重唯美公司的在先权利，在其经营活动中注意规避，保持与唯美公司在先权利的距离，避免社会公众或普通消费者产生混淆或误认。

然而使用者仍然故意将唯美公司享有在先权利的商标文字标识作为企业名称使用在涉案商品上，难以避免产生市场混淆，因此认为此种行为具有造成混淆的主观故意，客观上构成对唯美公司的不正当竞争。

而枫雅洁具厂作为该产品的生产商，应承担该产品之上的民事侵权责任，即枫雅洁具厂应承担对唯美公司构成不正当竞争的民事责任。

枫雅洁具厂的抗辩理由均不成立，不予采信。

综上所述，枫雅洁具厂生产和销售的抽水马桶产品构成对唯美公司的商标侵权和不正当竞争，应承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因为唯美公司对其因侵权所受的损失以及枫雅洁具厂的侵权获利无法举证，考虑枫雅洁具厂的侵权情节和唯美公司的维权支出，酌定枫雅洁具厂赔偿唯美公司经济损失人民币15万元。

唯美公司的其他诉讼请求证据不足，予以驳回。

据此，该院依据《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百三十四条第一款第一项、第七项，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第一款、第二款，第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条规定，判决：一、枫雅卫生洁具厂于判决生效之日起停止生产和销售侵犯唯美公司第1063306号和第4724680号商标专用权的抽水马桶产品；

二、枫雅卫生洁具厂于判决生效之日起停止对唯美公司进行不正当竞争行为，即停止在抽水马桶产品上使用“香港马可波罗（国际）有限公司”名称标识；

三、枫雅卫生洁具厂于判决生效之日起十五日内赔偿唯美公司经济损失人民币15万元，驳回唯美公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费8800元，由唯美公司负担3000元，枫雅卫生洁具厂负担5800元。

枫雅洁具厂二审举证：（2020）皖01民初231号受理案件通知书及民事起诉状，证明其就本案涉及的侵权产品已经另行向肥东众兴厨卫经营部和香港马克世家卫浴国际有限公司提起侵害商标权诉讼，该案正在审理中。

唯美公司未参加庭审亦未质证。

本院经审查认为，对枫雅洁具厂所举证据的真实性、合法性予以确认，若本案被控侵权产品系他人冒用枫雅洁具厂名义生产，枫雅洁具厂有权起诉维权，但此是另外一层法律关系，可另案查明处理，故该组证据与本案没有关联性。

本院二审对一审查明的事实予以确认。

本院认为，综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：枫雅洁具厂是否实施了涉案侵权行为，如构成侵权如何承担民事责任。

根据本案查明的事实，被控侵权产品上标注有“香港马可波罗（国际）有限公司”、枫雅洁具厂微信公众号、枫雅洁具厂使用的400客服电话、枫雅洁具厂的注册商标MC?BOLO和生产厂址等，通过上述微信公众号、商标标识、客服电话和生产厂址等可资识别的标识综合判断，可以认定枫雅洁具厂系被控侵权产品的生产者。

庭审中枫雅洁具厂亦认可本案涉及的微信公众号原有注册者是“潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂”，是已经注销的公司，但同时又陈述原潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂2015年应工商部门的要求注销后由投资人重新注册了本案被告枫雅洁具厂，可见微信公众号原有注册者潮安县古巷镇枫雅卫生洁具厂与本案枫雅洁具厂具有渊源关系，两家公司实际为同一投资人，微信公众号和网站显示的被控侵权产品生产商均是枫雅洁具厂。

枫雅洁具厂称之前微信公众号和网站均为香港公司实际控制，被起诉后通过投诉举报重新取得对涉案公众号和网站的控制权，但均没有提供相关证据予以佐证，对该事实主张不予支持，综上可以认定枫雅洁具厂系被控侵权产品的实际生产者。

因市场交易中，销售商销售的产品并非均是直接来源于生产商提供，故被控侵权产品是否直接来源于枫雅洁具厂，不影响对其生产者身份的认定。

至于枫雅洁具厂认为香港马可波罗(国际)有限公司是本案实际侵权人，其可另行向该公司主张权利，法院没有追加该公司作为本案诉讼主体程序并不违法。

综上所述，枫雅洁具厂生产、销售被控侵权产品构成对唯美公司商标侵权和不正当竞争行为，应当承担停止侵权和赔偿损失的民事责任。

因为本案唯美公司对其因侵权所受损失及枫雅洁具厂获利均无证据证实，一审法院考虑枫雅洁具厂的侵权情节和唯美公司的维权支出，酌定枫雅洁具厂赔偿唯美公司经济损失15万元并无不妥。

综上，枫雅洁具厂的上诉请求不能成立。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由潮州市潮安区古巷镇枫雅卫生洁具厂负担。

本判决为终审判决。