文书内容江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)苏10民终805号上诉人(原审原告)：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区江场西路160号501-18室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：吴成刚，江苏友利律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：葛正卫，男，1977年11月5日出生，汉族，住扬州市广陵区。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（以下简称弘奇永和公司）因与上诉人葛正卫侵害商标权纠纷一案，不服江苏省扬州市广陵区人民法院（2019）苏1002民初3889号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年3月11日立案后,依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

弘奇永和公司上诉请求：1.请求将一审判决第一项改判为葛正卫于判决生效后十日内支付弘奇永和公司经济损失及维权法院共计6万元；

2.涉诉一审、二审诉讼费用全部由葛正卫承担。

事实和理由：一审判决在认定葛正卫构成商标侵权的前提下，判决金额明显过低。

葛正卫于2018年3月22日与案外人安徽洪雅餐饮管理有限公司（以下简称洪雅公司）签订合作协议书，于2018年4月8日注册了“广陵区仁德香餐厅”。

弘奇永和公司的商标具有较高的知名度，一审中，弘奇永和公司提交了知名度证据、特许经营合同及商标和特许标识许可合同，其中三年的商标许可使用费10万元、加盟费10万元、使用费18万元、保证金10万元、设计装修3万元及培训费5万元，合计56万元。

一审法院在认定葛正卫构成侵权的前提下，无视弘奇永和公司的商标价值及葛正卫的侵权时长，在葛正卫不能证明其2018年12月关闭的情况下，判决葛正卫承担经济损失及合理维权费用及7000元，明显过低。

根据《商标法》第63条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

《商标法》制定的意义和目的是未来加强商标管理，保护商标专用权，促使生产、经营者保证商品和服务质量，维护商标信誉，以保证消费者和生产、经营者的理由，促进社会主义市场经济的发展。

在社会主义市场经济发展越来越完善的情况下，更应加大知识产权保护的力度。

综上，请求二审法院撤销一审判决，改判赔偿金额。

葛正卫辩称：弘奇永和公司的诉讼请求不合理，请求驳回上诉，维持原判。

弘奇永和公司向一审法院起诉请求：1.判令葛正卫立即停止侵犯原告第9862735号、第5344572号商标的行为，包括拆除店招、户外招牌上的“永和豆浆”字样，不得在店内柜台上使用“永和豆浆”字样，且线上、线下宣传销售时不得使用“永和豆浆”字样；

2.判令葛正卫赔偿弘奇永和公司经济损失及合理费用共计人民币10万元。

一审法院认定事实：永和食品（中国）有限公司于2014年4月7日获得第9862735号注册商标，为图形、英文字母、中文组合，即“”，核定使用商品/服务项目第43类：自助餐厅、餐厅、餐馆等；

2014年2月28日获得第5344572号注册商标，为英文字母、图形、中文组合，即“”，核定使用商品/服务项目第43类：自助餐厅、餐厅、餐馆等；

2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司更名为永和食品（中国）股份有限公司，该公司将包括上述两种注册商标在内的六种注册商标授权弘奇永和公司独占使用，授权期限为2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域：中国大陆地区。

弘奇永和公司使用上述注册商标经营多家“永和豆浆”餐厅，先后获得中国连锁经营协会、中国烹饪协会、上海连锁经营协会颁发的多项荣誉证书。

弘奇永和公司举证的《商标和特许标识许可合同》载明受许可方使用弘奇永和公司包括上述商标在内的商标三年使用费为10万元。

2018年4月8日葛正卫申请注册广陵区仁德香餐厅，类型为个体工商户，经营场所在汶河北路31号1楼，经营范围为餐饮服务，2019年3月22日已被核准注销。

2018年3月3日，葛正卫与安徽洪雅餐饮管理有限公司（以下简称洪雅公司）签订合作协议书，洪雅公司许可葛正卫开办一家仁德香永和加盟店，店面由洪雅公司规划、设计，洪雅公司许可所开餐厅使用第23478971号“仁德香永和”商标。

2018年10月24日江苏友利律师事务所委托代理人柯家波向南京市石城公证处申请保全行为公证，2018年10月26日柯家波以及张树天与公证员及公证处另一工作人员，来到扬州市××××路，在“仁德香永和豆浆”的店铺，张树天以消费者身份消费，柯家波使用公证处手机进行了拍摄，上述过程，公证处出具了（2018）宁石证经内字第8018号公证书，该店门头上方广告为“仁德香永和豆浆”，门头店招为“永和豆浆”，门前广告牌字号为“永和豆浆”，店内墙面贴有“仁德香永和豆浆卤肉饭”，墙面、临街玻璃隔断有“永和豆浆”。

弘奇永和公司发生公证费800元，委托诉讼代理律师费4000元。

一审法院认为：弘奇永和公司享有第9862735号注册商标“”、第5344572号注册商标“”在中国大陆地区的独占使用权，两种注册商品/服务项目均为第43类：自助餐厅、餐厅、餐馆等，商标的呼叫为“永和豆浆”，该注册商标通过宣传、使用，在餐饮行业具有了较高的知名度；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。

葛正卫在经营的餐厅多处使用“仁德香永和豆浆”、“永和豆浆”，前者使用容易导致与“永和豆浆”相混淆，后者直接使用弘奇永和公司的注册商标“永和豆浆”，属于侵犯注册商标专用权的行为，现葛正卫已关闭餐厅，葛正卫应当承担赔偿损失的责任。

弘奇永和公司系主张法定赔偿，考虑到注册商标的知名度、侵权时间、侵权餐厅营业地点、面积、侵权性质等因素，以及弘奇永和公司维权发生的费用，一审法院酌情确定葛正卫赔偿7000元。

据此，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第一、三款的规定，判决：一、葛正卫于本判决生效后十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司7000元。

二、驳回原告的其它诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行经付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告负担1070元，被告负担80元（原告已预交，在履行上述赔偿义务时一并给付原告）。

二审中，当事人没有提交新证据。

经审理查明，一审法院认定的事实除“弘奇永和公司委托诉讼代理律师费4000元”外基本无误，本院予以确认。

本院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十条第一款、第三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”本案中，弘奇永和公司上诉主张葛正卫赔偿其经济损失及合理维权费用共计6万元，但未就其所主张的6万元赔偿金额提供相应的计算依据，也未举证证明其因本案所涉商标侵权行为所遭受的具体损失或者葛正卫因侵权所获得的具体收益，故本案应当综合考虑涉案商标的知名度、被诉侵权行为的情节、范围、性质、后果，葛正卫经营的规模、持续时间、主观过错程度、同行业正常市场利润,以及弘奇永和公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

就本案被诉侵权行为，葛正卫在其经营的店铺门头招牌上使用了“仁德香永和豆浆”文字，在门头招牌下方门梁上以及店铺门口广告牌、店铺中门玻璃等处使用了“永和豆浆”文字，葛正卫作为餐饮服务经营者，应当知道其单独使用“永和豆浆”的标识可能侵害他人注册商标专用权，主观上具有一定的过错。

但葛正卫已经从第三人处合法取得“仁德香永和”商标的使用权，且在店内柜台及碗、碟上均标注了较为显著的“仁德香永和”标识，而非“永和豆浆”。

同时，葛正卫店铺所使用的“永和豆浆”标识仅与弘奇永和公司享有的第9862735号商标、第5344572号商标的文字部分相同或者相似，故葛正卫的主观恶意程度相对较低。

葛正卫经营的“广陵区仁德香餐厅”于2018年4月成立，2019年3月即核准注销，经营时间较短。

本案审理中，葛正卫认为其仅经营8个月且处于亏损状态，虽然未能提供有效证据证明，但从其与第三人签订合作协议书，交付相关费用，经租用店铺、装潢后实际经营不足一年即注销的情形看，其即使盈利也处于较少的状态。

再考虑到葛正卫所经营店铺的个体工商户性质、经营规模、使用“永和豆浆”文字部分的范围及其所造成的混淆程度，弘奇永和公司上诉主张葛正卫赔偿6万元的请求明显过高。

弘奇永和公司认为一审判决的赔偿数额过低，但未能就其该项主张提供充分有效的证据。

弘奇永和公司主张其为本案诉讼产生代理律师费用4000元，但在本院指定的期间内未能提供委托代理合同、律师费发票以及该部分费用已经实际发生的相关凭证，理应承担相应的不利后果。

故结合与被诉侵权行为相关的各种因素以及弘奇永和公司为制止侵权行为所实际发生的费用等相关因素，一审法院酌定葛正卫赔偿弘奇永和公司经济损失及合理开支7000元，并不存在明显失当之处，本院予以维持。

弘奇永和公司上诉主张该7000元赔偿数额过低的理由，依据不足，本院不予支持。

综上所述，弘奇永和公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费2300元，由上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担(已交)。

本判决为终审判决。