浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）浙01民终10349号 上诉人（原审被告）：青岛永旭商贸有限公司，住所地：山东省青岛市城阳区正阳路187号水悦城8层801户170907号（集中办公区）。

法定代表人：刘丛壮。

委托诉讼代理人：刘玉龙，公司员工。

被上诉人（原审原告）：广州市花亦浓贸易有限公司，住所地：广东省广州市番禺区南村镇南光路2号2栋201。

法定代表人：陈世民，总经理。

委托诉讼代理人：崔洁芳，公司员工。

原审被告：浙江淘宝网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。

法定代表人：蒋凡，董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：钱丹洁，浙江海浩律师事务所律师。

上诉人青岛永旭商贸有限公司（以下简称永旭公司）为与被上诉人广州市花亦浓贸易有限公司（以下简称花亦浓公司）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初8374号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年12月3日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2020年3月23日通过网上法庭组织双方当事人进行调查，永旭公司的委托诉讼代理人刘玉龙、花亦浓公司的法定代表人陈世民、淘宝公司的委托诉讼代理人钱丹洁到庭参与调查。

本案现已审理终结。

永旭公司上诉请求：1、撤销一审判决，予以改判或者发回重审；

2、判令花亦浓公司承担一审、二审诉讼费用。

事实与理由：一、一审法院对永旭公司提交的在花亦浓公司商标申请日之前的销售行为予以确认，却未认定永旭公司享有在先权利，存在矛盾。

二、一审法院对花亦浓公司主张的涉案商标是否侵害第三人合法权益，是否属于抢注行为没有作出评价。

三、第17609027号“”注册商标已经被宣告无效，永旭公司不构成侵权。

花亦浓公司辩称，一、虽然第17609027号注册商标的行政争议是裁定无效，但是该裁定正在北京知识产权法院进行行政诉讼，因此目前该商标仍合法有效。

二、花亦浓公司没有恶意抢注商标，涉案商标是受让而来，也没有证据证明原权利人就涉案商标具有争议，且在涉案商标的核定类别中，也没有其他人就相同或者近似标识注册了商标权。

三、花亦浓公司和永旭公司在之前的多个案件中进行过调解，永旭公司也在之前的调解中认可其构成侵权，具有侵权故意。

请求驳回永旭公司的上诉请求。

淘宝公司辩称，对一审判决没有异议，请求驳回永旭公司的上诉请求。

花亦浓公司向一审法院起诉，请求判令：1.永旭公司、淘宝公司立即停止侵害花亦浓公司商标第17609027号“”（第25类）的商标专用权（包括将侵权商品下架；

删除销售侵权商品的网络链接）；

2.永旭公司赔偿因侵权行为给花亦浓公司造成的损失人民币80000元；

3.永旭公司支付花亦浓公司公证费、维权差旅费、人工费及相关维权费用共计人民币15000元；

4.永旭公司惩罚性赔偿花亦浓公司10万元并承担本案诉讼费用。

一审庭审中，花亦浓公司确认被控侵权商品链接已被删除，并自愿放弃第1项诉请并明确对淘宝公司已无诉请。

一审法院认定事实：2016年9月28日，狮子山（香港）实业有限公司（以下简称狮子山公司）经国家商标局核准注册取得第17609027号“”注册商标，核定使用商品为第25类，包括服装；

婴儿全套衣等，有效期至2026年9月27日。

2016年9月28日，狮子山公司作为甲方与乙方花亦浓公司签订《商标授权使用合同》，授权花亦浓公司为第17609027号注册商标中国大陆地区总代理，许可使用的期限为该商标的有效期，许可使用的商品类别以商标注册证为准，许可花亦浓公司生产、销售该商标的商品，许可方式为排他性许可，花亦浓公司可在实体店、淘宝、天猫等网站以网络等方式以及委托授权其他商业机构销售该商标的商品。

后花亦浓公司陆续在淘宝、微信等平台设立账号，店铺经营上述注册商标商品，并发展特许经营店铺。

2018年8月14日，花亦浓公司委托代理人黄秋霞向广东省广州市海珠公证处就其上网浏览、截屏打印相关网页申请保全证据公证。

当日，黄秋霞在公证员和公证处工作人员的监督下，使用公证处电脑搜索进入“恶魔果实企业店”店铺，在该店铺内搜索“刺客信条”，显示共五个商品链接，商品名称中均含有“刺客信条”标识。

其中商品名称为“吉利服绝地求生刺客信条白色外套吃鸡衣服大逃杀周边同款卫衣”显示售价169元，已售62件，详情页面显示累计评论369条；

商品名称为“吉利服绝地求生刺客信条白色外套同款吃鸡游戏周边衣服上衣男”显示售价169元，已售38件，详情页面显示累计评论69条；

商品名称为“绝地求生衣服刺客信条风衣吃鸡同款周边卫衣男士外套装cos吉利服”显示售价159元，已售出29件，详情页面显示累计评论9条等。

商品名称为“绝地求生刺客信条白色外套周边吃鸡同款衣服套装大逃杀卫衣男”售价169元，已售18件；

商品名称为“绝地求生周边刺激战场衣服字母短袖T恤男圆领刺客信条纯棉T恤”售价39元，已售0件。

后黄秋霞以会员名登陆淘宝网并查看该店铺的工商亮照，显示永旭公司的营业执照。

2018年9月25日，该公证处就上述过程出具（2018）粤广海珠第37234号公证书。

另查明，花亦浓公司成立于2014年8月21日，系有限责任公司，法定代表人为陈世民。

狮子山公司系于2009年10月29日在香港注册成立的有限公司，唯一董事为陈世民。

花亦浓公司对涉案权利商标通过开设淘宝店铺、授权他人使用等方式进行实际使用。

再查明，永旭公司确认“恶魔果实企业店”由其注册并经营，并确认被控侵权商品链接已经删除。

庭审中，花亦浓公司对此予以确认。

一审法院认为，花亦浓公司系第17609027号“”注册商标被授权排他许可使用人，且狮子山公司的唯一董事与花亦浓公司的法定代表人为同一人，狮子山公司明知花亦浓公司提起本案诉讼而未向法院要求参加诉讼，应属于《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定的“排他使用许可合同的被许可人可以在商标注册人不起诉的情况下自行提起诉讼”的情形，因此，花亦浓公司系本案适格原告，可以单独提起本案诉讼。

该商标法律状态稳定，花亦浓公司的合法权利应受法律保护。

花亦浓公司主张永旭公司网售服装产品时在商品名称中使用侵权标识的行为侵犯其涉案商标专用权。

根据《中华人民共和国商标法》第五十七条之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

本案中，被控侵权五款商品链接的商品名称中均使用了“刺客信条”标识，根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯中注册商标专用权的行为”之规定，本案侵权行为发生在网络，相关公众主要通过网店显示的商品名称来识别商品来源，永旭公司的前述使用行为易使相关公众对商品的来源产生误认或认为其来源与花亦浓公司有特定的联系，属于商标使用行为，该“刺客信条”文字标识与第17609027号“”商标构成相同商标，且使用的宣传对象为服装，与涉案商标核定使用商品中的服装构成相同商品。

庭审中，永旭公司自认所售服装系其自己生产且衣服实物无被控侵权标识。

综上，永旭公司未经许可在网售服装商品时使用“刺客信条”的行为，侵犯了花亦浓公司对第17609027号注册商标所享有的排他许可使用权，应承担赔偿损失的民事责任。

关于赔偿损失的数额，因依现有证据，花亦浓公司因被侵权所受到的实际损失及永旭公司因侵权所获得的利益均难以确定，一审法院依法适用法定赔偿，综合考虑涉案商标的知名度、永旭公司侵权行为的性质、主观过错程度、花亦浓公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。

同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案五款商品名称中使用了侵权标识；

2.花亦浓公司为维权支出公证费、律师费若干；

3.截至开庭时，花亦浓公司同时期在一审法院立案受理同类型案件数十件。

故一审法院酌定永旭公司赔偿花亦浓公司经济损失（含合理费用）16000元。

花亦浓公司在本案中主张永旭公司构成重复侵权，主观恶性大，应适用惩罚性赔偿。

一审法院认为，花亦浓公司在本案中并未提交永旭公司构成重复侵权的证据，且其在一审法院合并审理的（2019）浙0110民初8379号案件中已提起对永旭公司的惩罚性赔偿诉请，故一审法院在本案中不予重复评价。

对于花亦浓公司的要求永旭公司承担惩罚性赔偿的诉请，一审法院不予支持。

关于淘宝公司的责任。

鉴于花亦浓公司明确放弃针对淘宝公司的全部诉讼请求，故一审法院不再评判。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院于2019年10月22日判决：一、永旭公司于判决生效之日起十日内赔偿花亦浓公司经济损失（含合理费用）16000元；

二、驳回花亦浓公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费2100元，由花亦浓公司负担964元，由永旭公司负担1136元。

二审中，永旭公司围绕上诉请求提交了如下证据： 证据1、商评字[2019]第0000226140号无效宣告请求裁定书，用于证明涉案商标被无效的事实。

证据2、浙江省金华市中级人民法院（2019）浙07民终2958号民事判决书，用于证明花亦浓公司的商标系恶意抢注、侵犯了案外人的在先权利的事实。

证据3、湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01知民初285号民事判决书，用于证明花亦浓公司“刺客”商标败诉的事实。

证据4、淘宝交易截图一张，用于证明永旭公司的在先使用情况。

经质证，花亦浓公司对永旭公司提交的证据1的真实性认可，但是对合法性、关联性以及证明目的不予认可，认为目前商标在行政诉讼中，仍然有效，对证据2的真实性认可，对合法性、关联性不认可，认为与本案无关，对证据3的真实性认可，合法性、关联性均不认可，认为该案件仍在二审程序中，判决尚未生效，对证据4的真实性、合法性、关联性均不认可。

本院经审查认为，对永旭公司提交的证据1，该证据系商评委作出的无效宣告请求裁定书，该裁定涉及的商标与涉案商标相同，与本案具有关联性，本院对该证据的证据效力予以认可。

对证据2，该判决书中认定的事实与本案中花亦浓公司是否存在恶意抢注的事实具有关联性，本院对该证据的证据效力予以认可。

对证据3，该判决尚未生效，且该判决书认定的事实与本案无关，本院对该证据的证据效力不予采信。

对证据4，该证据永旭公司已经在一审中提交，并经过一审庭审的质证，不属于二审中的新证据，本院对该证据不再评判。

花亦浓公司在二审中提交了： 证据1、湖南省高级人民法院交纳诉讼费用通知，用于证明湖南省长沙市中级人民法院（2019）湘01知民初285号民事判决书仍在二审程序中，尚未生效。

证据2、短信截图及当事人材料一份，用于证明花亦浓公司不服涉案商标的无效宣告请求裁定，目前正在北京市高级人民法院进行行政诉讼。

证据3、民事判决书两份，用于证明涉案商标在其他法院获得保护的事实。

证据4、“秀洛刺客信条”商标不予注册的决定、民事调解书两份，用于证明永旭公司存在侵权恶意的事实。

经质证，永旭公司对证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无法确认，对证据4的真实性予以认可，对合法性、关联性不认可，认为与本案无关。

本院经审查认为，对花亦浓公司提交的证据1，该案件诉争商标与本案无关，本院该证据的证据效力不予认可。

对证据2，该短信内容并非案件受理的通知，而是要求补正材料，不能证明案件已经被北京市高级人民法院受理，无法达到证明目的，本院对该证据的证据效力不予认可。

对证据3，该两份判决书与本案的事实并无关联，本院对该证据的证据效力不予认可。

对证据4，因花亦浓公司已经在一审中明确在另案中主张惩罚性赔偿，因此该证据涉及的商标注册情况、调解书与本案诉争的事实没有关联，本院对该证据的证据效力不予认可。

本院二审认定的事实除与一审法院认定的事实一致外，另认定：2019年9月23日，国家知识产权局商标局作出商评字[2019]第0000226140号无效宣告请求裁定，宣告第17609027号“”商标无效。

本院认为，国家知识产权局商标局系我国对商标授权争议进行审查的机构。

由于在本案中花亦浓公司主张永旭公司在服装类商品上使用被控侵权标识的行为，构成对第17609027号“”注册商标专用权的侵犯。

而该注册商标已被国家知识产权局商标局作出的商评字[2019]第0000226140号裁定宣告无效。

根据《中华人民共和国商标法》第四十七条第一款规定，宣告无效的注册商标，该注册商标专用权视为自始即不存在。

因此从现有证据看，花亦浓公司据以主张权利的基础已不存在，其起诉不符合法律规定的人民法院受理条件，应予驳回。

如果有证据证明国家知识产权局商标局的上述无效宣告裁定被生效行政裁判撤销的，花亦浓公司亦可根据新的证据重新起诉。

因涉案商标已被宣告无效，故本院对永旭公司的其他上诉请求不再予以评判。

综上，永旭公司的部分上诉请求成立，本院予以支持，一审法院认定事实基本清楚，但因出现了新的事实，本案应予以驳回起诉。

依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下： 一、撤销浙江省杭州市余杭区人民法院（2019）浙0110民初8374号民事判决；

二、驳回广州市花亦浓贸易有限公司的起诉。

一审案件受理费2100元，退还广州市花亦浓贸易有限公司；

上诉人青岛永旭商贸有限公司预交的二审案件受理费6026元予以退还。

本裁定为终审裁定。