{C} 中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2019）最高法知民终691号 上诉人（原审被告）：陈志琪，男，1979年12月30日出生，汉族，住上海市闵行区。

委托诉讼代理人：翁永林，上海泰吉十方律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张坚，上海远同律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：李洪维，男，1988年7月8日出生，汉族，住山东省临清市。

委托诉讼代理人：刘韵遥，浙江杭知桥律师事务所律师。

原审被告：上海宏勋机电有限公司。

住所地：上海市奉贤区青村镇钱桥路756号1265室。

法定代表人：陈义文，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：翁永林，上海泰吉十方律师事务所律师。

上诉人陈志琪因与被上诉人李洪维及原审被告上海宏勋机电有限公司（以下简称宏勋公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服浙江省杭州市中级人民法院于2019年5月29日作出的（2017）浙01民初516号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2019年11月7日立案后，依法组成合议庭,并于2019年12月5日进行询问，上诉人陈志琪的委托诉讼代理人翁永林及张坚，被上诉人李洪维的委托诉讼代理人刘韵遥，原审被告宏勋公司的委托诉讼代理人翁永林到庭参加询问。

本案现已审理终结。

陈志琪上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回李洪维原审诉讼请求；

2.判令本案一审、二审诉讼费均由李洪维承担。

事实与理由：原审中，陈志琪、宏勋公司已提供充足证据证明涉案专利产品在申请日前已在市场上公开流通，李洪维是以申请日前麻将机行业公知的现有技术作为其个人的专有技术申请专利。

原审判决却认为陈志琪、宏勋公司提交的证据均不能作为主张现有技术抗辩的技术方案，这一认定与事实不符，具体理由如下： 1.陈志琪已提交作为现有技术的实物证据，该证据是本案的关键证据，但原审法院以该证据系自行提供、没有进行公证、无任何包装为由不予采纳，原审法院的上述理由不能成立。

证据必然由当事人自行提供，且法律并未规定提供证据必须经过公证。

陈志琪原审庭审时已经向法庭出示该实物证据原件，法官根据实物足以进行判断，无必要再予公证。

涉案专利产品在行业中俗称“转角烟缸”，生产者更多是批量供给麻将机制造者作为配件，工业制成品并不需要每件包装，这是常识。

且该实物并非由陈志琪从生产者处原始取得，多年后经过多个环节的流转，即使当初有包装也早已不再存在。

该实物证据背面有制造商名称和联系电话，而且该联系电话也能反映出制造时间，因此，再将包装的有无作为认定标准，不合基本情理。

原审判决上述认定采纳了国家知识产权局作出的第34541号无效宣告请求审查决定，但针对该决定陈志琪已提出行政诉讼，在行政诉讼中，国家知识产权局的代理人也认为此说法确实没有法律依据，不能成立。

2.原审判决还认定，对于实物证据，陈志琪仅在庭审中陈述系来源于案外公司，但未提供其他证据佐证证明，因此该来源的真实性难以确认。

关于实物证据的取得过程，陈志琪的代理人在原审庭审中已向法庭说明。

庭前，主审法官来电要求代理人就搜集实物证据写份搜集经过说明，后主审法官又来电说证人无需出庭，出份书面证词就可以了。

因此，不是陈志琪对实物证据来源没有履行举证责任，而是原审从来没有确定过这方面的举证责任。

而在判决中却指责陈志琪未提供证据佐证，以此否定实物证据效力，这种做法不符合法律规定。

3.证人陈某某虽然因故未出席原审的庭审，但在无效程序中参加了2017年11月30日的口审并接受各方询问。

审查决定书认为：“经合议组核实，三人出示的身份证明与笔录中记载的一致，因此合议组确认该份调查笔录的真实性”，说明陈某某调查笔录的陈述内容是符合实际的。

原审判决既因陈某某未到庭认为其之前所做的书面陈述不符合证据形式要件，无法采纳，又称：“即使如陈某某在调查笔录中所陈述的，该实物系由镇江三电家用电器有限公司（以下简称三电公司）制造，但实物的背面显示的是‘制造商：中日合资三电电器有限公司’的名称，对于上述陈述与实物明显不一致的情形，在没有其他证据充分证明的情况下，本院无法采信该陈述”。

陈志琪提供的三电公司工商档案中的2007年7月的年检报告书和委托证明，均具有三电公司当时联系电话“0511-59xxxx98、59xxxx96”，与实物背面的电话号码一致，足以证明该实物来源于三电公司，该证据在第二次庭审时也进行了质证，李洪维也认可该证据的三性，但原审判决书中却刻意忽略掉这关键证据。

商品上标注有生产者名称及联系方式，既是为了落实生产者责任，也是生产者以此宣传自己商品，其他人是不可能在他们自身设计、制造的商品上留下陈某某公司的电话号码，这是常理、常识。

4.证人袁某某是上海世盟机电有限公司（以下简称世盟公司）的法定代表人。

2007年9月至2009年9月，其所在公司多次刊载标号为“H-1”商品广告。

广告尽管没有反映出商品的内部结构，但从外形上看广告商品与专利产品一致，更重要的是陈志琪也非仅凭广告进行现有技术抗辩。

陈志琪先是找到袁某某，其确认广告是世盟公司发布的，目的是销售相关商品，是从镇江“三电”进的货，并提示其上有生产者名称等字样。

对实物证据，袁某某认定“这就是我们当初销售商品中的一种”“这个商品我们销售了好几年，印象很深，所以我能一眼看出这与我们公司销售的‘H-1’号商品是同一种”“与‘三电’合作有好几年时间了，起码在2007年我们公司就从‘三电’购进这种商品进行销售，对这种商品，我很熟悉，经手的次数太多了，所以我能一眼认出”。

登广告是为销售，广告可以证明2007年起世盟公司就开始销售此等商品，并确认此类商品就是实物证据。

但原审判决却称其证言“亦无法达到证实该实物在涉案专利申请日之前的证明目的”，明显与事实不符。

5.针对实物证据形成时间，陈某某、袁某某已作出回答。

这种商品并非单件的手工制品，是开模后成批生产。

根据陈某某陈述该实物证据生产时间是2007年。

实物证据上的电话号码是7位数，上诉人提供的证据已经证明镇江地区电话升为8位数时间是2007年8月，说明模具开具的时间是在此以前。

如同陈某某所言，实物证据上留有电话号码是“希望更多的人通过电话前来联系购买我们的这种商品”，因此断无可能在电话号码升为8位数后，仍留有原先的7位数号码。

另外，“三电”公司的工商登记资料显示，2009年7月，该公司因未及时参加年检被吊销营业执照，说明之前该公司已停止正常经营活动，实物证据不可能产生于此后，只能是在申请日前。

6.陈志琪原审中提供商品广告与实物证据相一致，袁某某与陈某某的证词一致，言辞证据与实物证据一致，书证与物证一致，并为实物与广告所证实，从设计、制造到广告、销售，环环相扣，并无任何矛盾。

无法否认实物证据具备专利产品全部特征。

李洪维以麻将机行业公知现有技术申请专利，再连续提起侵权诉讼，通过法院牟取不法利益。

原审判决错误认定事实，错误适用法律，请求二审依法判如所请。

李洪维辩称：陈志琪主张的现有技术抗辩不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

陈志琪称国家知识产权局代理人认可实物证据，但国家知识产权局并没有做出过这样的评判。

陈志琪上诉理由主张的陈某某、袁某某的证明情况都是在复审阶段发生的，不是在原审阶段发生的。

陈志琪主张其提交的证据是从三电公司进货的，但是没有提交相关证据。

宏勋公司述称：同意陈志琪的上诉请求和意见。

李洪维向原审法院提起诉讼，原审法院于2017年5月25日立案受理，李洪维起诉请求：1.陈志琪、宏勋公司停止侵犯ZL20102063xxxx.5号实用新型专利权的行为；

2.陈志琪销毁所有侵权产品，宏勋公司销毁所有侵权产品及模具；

3.陈志琪、宏勋公司连带赔偿李洪维经济损失（含维权合理费用）30万元；

4.陈志琪、宏勋公司承担本案诉讼费。

事实与理由：李洪维于2010年12月2日向国家知识产权局申请了专利号为ZL20102063xxxx.5，专利名称为“用于麻将桌的载物架”的实用新型专利，该专利权至今有效。

陈志琪未经过授权在淘宝网站上开设的店铺（淘宝ID：上海宏勋麻将机店）销售、许诺销售被诉侵权产品，该产品落入涉案专利权的保护范围。

故李洪维于2017年4月26日向浙江省杭州市西湖区公证处（以下简称西湖公证处）申请对网购收货、在线确认收货行为进行证据保全。

收货后，发现被诉侵权产品上带有宏勋公司的商标。

陈志琪、宏勋公司线上线下销售、许诺销售被诉侵权产品，同时宏勋公司还存在制造行为，致使专利产品销路受阻，专利无法发挥应有作用，因此遭受巨大经济损失。

陈志琪、宏勋公司原审辩称：1.涉案专利技术方案在申请日前已在市场流通，涉案专利权所要保护的技术方案均为现有技术，不符合授权条件，为此陈志琪已经向国家知识产权局提出了无效宣告请求；

2.陈志琪、宏勋公司制造和销售的“转角烟缸”产品采用的是现有技术，不构成侵犯专利权。

综上，请求驳回李洪维的诉讼请求。

原审法院认定事实：2010年12月2日，李洪维向国家知识产权局申请了名为“用于麻将桌的载物架”的实用新型专利（以下简称涉案专利），授权公告日为2011年6月22日，专利号为ZL20102063xxxx.5，目前专利有效。

李洪维主张以涉案专利权利要求1-6,8-10确定专利权的保护范围。

该专利权利要求1为：用于麻将桌的载物架，包括支架本体，其特征在于：还包括紧固装置，紧固装置包括上紧固盖和下紧固盖，下紧固盖上设有连接柱，支架本体上设有紧固装置连接孔，连接柱下段穿于固装置连接孔内，支架本体可绕连接柱下段旋转，上紧固盖上设有紧固孔，连接柱上段穿于紧固孔内，连接柱内设有安装孔。

权利要求2为：根据权利要求1所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：支架本体为扇形，紧固装置设于靠近扇形圆心的部位，沿扇形圆弧设有两个杯托。

权利要求3为：根据权利要求2所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：支架本体的扇形边缘为圆弧过渡。

权利要求4为：根据权利要求2或3所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：两个杯托之间设有烟灰缸安置孔，烟灰缸安置孔上放置有烟灰缸。

权利要求5为：根据权利要求4所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：烟灰缸安置孔边缘设有香烟支撑架。

权利要求6为：根据权利要求5所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：杯托底部设有排气孔。

权利要求8为：根据权利要求1所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：上紧固盖内设有上紧固加强筋。

权利要求9为：根据权利要求1所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：下紧固盖内设有下紧固加强筋。

权利要求10为：根据权利要求1所述用于麻将桌的载物架，其特征在于：连接柱下段设有凹槽。

2017年4月26日，李洪维向西湖公证处申请证据保全公证，申请人的委托代理人万海霞与公证员鲁晓佳、公证处工作人员王亮一起来到位于杭州市xxx路xx号、招牌显示有“UCC国际洗衣”的菜鸟驿站代收点，万海霞在该网点自提了编号为1202xxxxxx168的韵达快递1件，由鲁晓佳全程保管并带回公证处后进行了拆封、查验、封装并使用公证处相机对上述快递网点外观、周边建筑、标志灯进行了拍照，对上述快递的拆封、查验、封装过程进行了拍照。

同日，万海霞在公证员、公证处工作人员的监督下使用公证处的清洁计算机用名称为“一只大扣扣”的账户登录淘宝网，点击“已买到的宝贝”，显示2017年4月20日有一编号为79023xxxxxx231的订单，点击该订单的“查看物流”，显示物流信息为如下：运单号码：1202xxxxxx168，物流公司：韵达快递，最后一条物流信息为：2017-4-26周三08:39:29菜鸟驿站您已在ucc国际洗衣完成取件，感谢使用菜鸟驿站，期待再次为您服务。

该页面同时显示卖家昵称：上海宏勋麻将机店，发货地址：上海市奉贤区xxx路xx号。

点击“订单详情”，显示卖家真实姓名为陈志琪,点击“确认收货”，输入密码后支付货款30元。

点击该条订单的“交易快照”进入页面，显示产品名称为：宏勋全自动麻将机原装配件转角烟灰缸，价格为30元，页面有该产品的图片。

点击该条订单的名称进入页面，显示产品名称、价格如前所述，累计评论数为0，交易成功数为3，库存9996件。

淘宝网的发件信息显示涉案店铺“上海宏勋麻将机店”的经营者为陈志琪。

2017年5月10日，西湖公证处为上述过程出具（2017）浙杭西证民字第3677号公证书。

2017年5月9日，宏勋公司为前述订单开具编号为72xxxx35的发票一张，载明：货物名称：烟缸；

价格：30元；

销售方：宏勋公司。

经当庭开拆公证实物，产品上有“宏勋”、“HOXON”等标识。

庭审中，宏勋公司及陈志琪均认可被诉侵权产品系其制造、销售。

2017年6月29日，陈志琪就涉案专利权向国家知识产权局提起无效宣告请求，2018年1月8日，国家知识产权局作出第34541号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

2018年4月24日，陈志琪就涉案专利权向国家知识产权局提起无效宣告请求，2018年9月29日，国家知识产权局作出第37262号无效宣告请求审查决定，维持涉案专利权有效。

李洪维为本案支出了律师费及公证费。

宏勋公司成立于2007年5月9日，注册资本人民币500万元，经营范围：从事机电产品技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、机电设备、自动化控制设备、五金机电、日用百货、电子机械、文具用品、体育用品的批发、零售，麻将机的制造、批发、零售。

原审法院认为，涉案专利在有效期限内，法律状态稳定，并已履行了缴纳专利年费的义务，故该专利为有效专利，应受国家法律保护。

李洪维作为专利权人，依法对侵犯该专利权的行为享有诉权。

根据原审法院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；

2.宏勋公司及陈志琪主张的现有技术抗辩能否成立；

3.如构成侵权，宏勋公司及陈志琪应承担的法律责任。

关于争议焦点1，《中华人民共和国专利法》（以下简称专利法）第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”因此判断被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围，应在权利人主张的权利要求所记载的技术方案与被诉侵权产品之间进行比对，即比对被诉侵权产品所具备的技术特征与权利要求所描述的专利的技术特征。

如果被诉侵权产品的技术特征完全覆盖了涉案专利权权利要求的全部必要技术特征，则被诉侵权产品落入了专利权的保护范围，其中专利权保护范围包括与该专利技术相同或等同的特征所确定的范围。

李洪维明确表示以权利要求1-6,8-10作为涉案专利权保护范围。

宏勋公司、陈志琪主张被诉侵权产品未落入涉案专利权的保护范围，区别在于：1.被诉侵权产品的支架本体不是扇形，而是多边形；

2.被诉侵权产品不具有“扇形边缘圆弧过渡”的技术特征；

3.被诉侵权产品的杯托底部有孔，但不确定是否系排气孔；

4.被诉侵权产品的连接柱下段没有凹槽，仅是几条筋。

宏勋公司、陈志琪对被诉侵权产品与涉案专利独立权利要求1及从属权利要求4、5、8、9记载的附加技术特征部分无异议。

原审法院经审查，对双方无争议的技术特征比对予以确认。

被诉侵权产品系用于麻将桌的载物架，包括支架本体、紧固装置，紧固装置包括上紧固盖和下紧固盖，下紧固盖上设有连接柱，支架本体上设有紧固装置连接孔，连接柱下段穿于紧固装置连接孔内，支架本体可绕连接柱下段旋转，上紧固盖上设有紧固孔，连接柱上段穿于紧固孔内，连接柱内设有安装孔，其已具备涉案专利权利要求1的全部技术特征。

综上，原审法院认为被诉侵权产品的技术特征与涉案专利独立权利要求1的全部技术特征相同。

对于双方争议的区别点1，原审法院认为：被诉侵权产品的支架本体为类似于扇形的五边形，而非如权利要求2中记载的“扇形”，因此不应认定二者构成相同技术特征。

但是，涉案专利“扇形”形状系为了方便在麻将机桌角旋转收纳，提升空间利用率，而被诉侵权产品采用的形状亦能达到上述效果，可见，二者在手段、功能、效果上均基本相同，且该形状的变化属于该领域普通技术人员无需创造性劳动即能联想到的常规技术手段的替换，因此，两者构成等同技术特征。

对于双方争议的区别点2、3、4，原审法院认为，被诉侵权产品支架本体类扇形边缘为圆弧过渡，杯托底部设有排气孔，连接柱下段设有凹槽，故陈志琪、宏勋公司主张的上述区别点均不成立。

综上，原审法院认为，被诉侵权产品落入涉案专利权1-6,8-10的保护范围。

关于争议焦点2，陈志琪、宏勋公司辩称被诉侵权产品实施的系现有技术，并以一个“转角烟缸”实物作为现有技术。

陈志琪、宏勋公司认为，该实物显示制造商名称为：中日合资三电电器有限公司。

证人陈某某是三电公司的法定代表人，证人袁某某是世盟公司的法定代表人，他们出示的证言能够表明该实物即为三电公司生产、世盟公司销售的。

该实物上显示的系三电公司设立时登记在册的7位数电话号码，实物上的电话号码位数能够表明该实物的生产日期在镇江变更电话号码位数的时间之前，而镇江变更电话号码位数的时间又早于涉案专利的申请时间，因此该产品构成现有技术。

对此，原审法院认为，首先，该实物是由陈志琪、宏勋公司自行提供，没有相关公证机关的证明，并且无任何包装，而对于其来源，陈志琪仅在庭审中陈述系来源于案外公司，但并未提供其他证据佐证证明，因此该来源的真实性难以确认；

其次，宏勋公司向原审法院申请证人袁某某、陈某某出庭作证，但陈某某因故未能到庭，故其之前所做的书面陈述不符合证据形式要件，原审法院无法采纳；

第三，即使如陈某某在调查笔录中所陈述的，该实物系由三电公司制造的，但实物的背面显示的是“制造商：中日合资三电电器有限公司”的名称，对于上述陈述与实物明显不一致的情形，在没有其他证据充分证明的情况下，原审法院无法采信该陈述，故陈某某的书面陈述亦无法证明该实物的真实性，至于证人袁某某的证人证言亦无法达到该实物在涉案专利申请日之前的证明目的。

由于该实物的真实性无法证明，因而无法确认该实物上的7位电话号码是何时形成于该实物上，故无法证明该实物是在涉案专利申请日之前制造和销售的。

针对陈志琪、宏勋公司提供的杂志《国风商讯》《麻将机商情》，其上记载的H-1产品图片并未给出所示配件的名称，仅从该图片所展示的产品外观无法反映所示配件的内部结构，尤其是其中紧固装置的内部结构，亦无法确定该图片对应的实物即前述陈志琪、宏勋公司当庭提交的实物。

综上，陈志琪、宏勋公司提交的证据均不能作为其主张现有技术抗辩成立的技术方案，对于陈志琪、宏勋公司现有技术抗辩原审法院不予采信。

关于争议焦点3，李洪维指控陈志琪销售、许诺销售被诉被诉侵权产品，宏勋公司制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

庭审中，陈志琪及宏勋公司均确认陈志琪系宏勋公司的股东，涉案店铺亦由宏勋公司经营，被诉被诉侵权产品系由其制造、销售。

故原审法院认定陈志琪与宏勋公司共同实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，且宏勋公司亦实施了制造被诉侵权产品的行为。

原审法院认为，实用新型专利权被授予后，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品。

宏勋公司未经专利权人许可，以生产经营为目的制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，陈志琪未经专利权人许可，以生产经营为目的销售、许诺销售被诉侵权产品，侵犯了李洪维享有的涉案专利的专利权，且被诉侵权产品链接中显示有库存，故李洪维据此要求陈志琪、宏勋公司停止侵权、销毁被诉侵权产品、赔偿损失的诉讼请求，符合法律规定，原审法院予以支持。

鉴于李洪维未举证证明宏勋公司具有专用生产模具，故对其要求宏勋公司销毁被诉侵权产品模具的诉讼请求，原审法院不予支持。

关于赔偿数额，根据专利法第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。

权利人的损失或侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。

赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类别、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。

”本案中，李洪维未能有效证明其损失和侵权人获利的事实，并要求适用法定赔偿；

陈志琪、宏勋公司亦未提供有效证据证明其侵权获利情况。

故原审法院综合考虑各种因素，包括适用法定赔偿的销售规模、范围、为制止侵权所支出的合理费用、涉案专利的授权时间等因素,按照法定赔偿的方式,酌情确定赔偿数额。

同时，原审法院注意到如下事实：1.本案系实用新型专利，申请日为2010年12月2日，授权日为2011年6月22日；

2.陈志琪实施了销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，宏勋公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；

3.李洪维提交的侵权证据是在淘宝网上购买的转角烟灰缸一个，售价为30元，累计评论数为0，交易成功数为3；

4.宏勋公司成立于2007年5月9日，注册资本人民币500万元，经营范围：从事机电产品技术领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、机电设备、自动化控制设备、五金机电、日用百货、电子机械、文具用品、体育用品的批发、零售，麻将机的制造、批发、零售；

5.李洪维为本案支出一定人力物力。

原审法院判决：一、陈志琪立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL20102063xxxx.5的“用于麻将桌的载物架”实用新型专利权保护范围的产品，并销毁库存的侵权产品；

二、宏勋公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20102063xxxx.5的“用于麻将桌的载物架”实用新型专利权保护范围的产品，并销毁库存的侵权产品；

三、宏勋公司赔偿李洪维经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计50000元，于判决生效之日起十日内履行完毕；

四、陈志琪对宏勋公司的上述第三项赔偿义务在20000元的范围内承担连带赔偿责任；

五、驳回李洪维的其他诉讼请求。

宏勋公司、陈志琪如未按期履行给付义务，则应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5800元，由李洪维负担2417元，宏勋公司负担3383元，陈志琪对宏勋公司负担诉讼费中的1353元连带负担。

本院二审期间，陈志琪为证明其主张，向本院提交了一组新证据，包括：北京知识产权法院传票、送达回证，用于证明陈志琪已经对国家知识产权局作出的34541号无效宣告请求审查决定提起行政诉讼，北京知识产权法院已经受理并开庭审理，本案应当中止审理。

李洪维的质证意见为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，但本案没有相关的中止事由。

专利案件诉讼流程会比较长。

如果本案中止审理，不利于专利权人维权。

中止事由在专利复审决定作出后就停止。

而且本案陈志琪提起了两次无效宣告申请，原审法院是等到第二次无效结果作出后才作出本案一审判决。

宏勋公司对上述证据均认可。

本院认证意见为：李洪维、宏勋公司对上述证据的真实性、合法性、关联性均认可，本院不持异议，对于能否达到陈志琪请求本案中止诉讼的证明目的，本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷案件，案件审理过程中，国家知识产权局做出维持专利权有效的审查决定后，请求人不服提起行政诉讼，并不是中止民事侵权案件审理的法定事由，人民法院应当在该维持专利权有效决定的基础上，依法对民事侵权案件进行审理，即使依据行政诉讼裁决结果最终专利权被宣告无效，对于已经发生法律效力的民事判决亦不具有溯及力，但是对于专利权人恶意维权及明显违背公平原则的，被诉侵权行为人可以获得赔偿等救济。

专利法第四十七条规定：“宣告无效的专利权视为自始即不存在。

宣告专利权无效的决定，对在宣告专利权无效前人民法院作出并已执行的专利侵权的判决、调解书，已经履行或者强制执行的专利侵权纠纷处理决定，以及已经履行的专利实施许可合同和专利权转让合同，不具有追溯力。

但是因专利权人的恶意给他人造成的损失，应当给予赔偿。

依照前款规定不返还专利侵权赔偿金、专利使用费、专利权转让费，明显违反公平原则的，应当全部或者部分返还。

”故，陈志琪依据上述证据认为本案应当中止审理予法无据，本院不予支持。

原审查明的事实基本属实，本院予以确认。

本院另查明如下事实： 一、关于涉案专利权利要求保护的技术方案 涉案专利说明书记载，涉案专利技术领域涉及麻将桌配套设施，尤其涉及用于麻将桌的载物架。

背景技术载明，现有的用于麻将桌的载物架，整体固定于麻将桌边，且不可旋转，在不使用时仍需占用空间，给使用带来诸多不便。

此外，现有的用于麻将桌的载物架还存在形状不规则、布局利用率低、烟灰缸易损坏、无香烟支撑架等缺陷。

发明内容中第[0003]段载明，涉案专利要解决的技术问题为解决现有技术中存在的载物架不可旋转，不使用时仍需占用空间，形状不规则，布局利用率低，烟灰缸易损坏，无香烟支撑架等的不足，提供一种载物架可旋转，不使用时可旋入麻将桌底部不占用空间，扇形，布局利用率高，烟灰缸不易损坏，有香烟支撑架的用于麻将桌的载物架。

根据涉案专利独立权利要求1，涉案专利独立权利要求保护的技术方案包含如下技术特征：A.用于麻将桌的载物架，包含一个支架本体；

B.包括紧固装置；

C.紧固装置包括上紧固盖和下紧固盖；

D.下紧固盖上设有连接柱；

E.支架本体上设有紧固装置连接孔；

F.连接柱下段穿于紧固装置连接孔内；

G.支架本体可绕连接柱下段旋转；

H.上紧固盖上设有紧固孔；

I.连接柱上段穿于紧固孔内；

J.连接柱内设有安装孔。

根据涉案专利从属权利要求2-6，8-10，涉案专利从属权利要求保护的技术方案包含如下技术特征：K.支架本体为扇形；

L.靠近扇形圆心的部位设有紧固装置；

M.沿扇形圆弧设有两个杯托；

N.扇形边缘为圆弧过渡；

O.杯托底部设有排气孔；

P.两个杯托之间设有烟灰缸安置孔，烟灰缸放置孔上设有烟灰缸；

Q.烟灰缸安置孔边缘设有香烟支撑架；

R.上紧固盖内设有上紧固加强筋，下紧固盖内设有下紧固盖加强筋；

S.连接柱下段设有凹槽。

二、关于被诉侵权技术方案的相关技术特征 与涉案专利独立要求保护的技术方案相比较，被诉侵权技术方案相应技术特征如下：a.包含一个支架本体；

b.包括紧固装置；

c.紧固装置包括上紧固盖和下紧固盖；

d.下紧固盖上设有连接柱；

e.支架本体上设有紧固装置连接孔；

f.连接柱下段穿于紧固装置连接孔内；

g.支架本体可绕连接柱下段旋转；

h.上紧固盖上设有紧固孔；

i.连接柱上段穿于紧固孔内；

j.连接柱内设有安装孔。

与涉案专利从属权利要求保护的技术方案相比较，被诉侵权技术方案包含的相同技术特征如下：l.靠近圆心的部位设有紧固装置；

m.沿类似于扇形两角设有两个杯托；

o.杯托底部设有多个圆形小孔；

p.两个杯托之间设有三角形烟灰缸安置孔，烟灰缸放置孔上设有三角形烟灰缸；

q.烟灰缸安置孔边缘设有香烟支撑架；

r.上紧固盖内设有上紧固加强筋，下紧固盖内设有下紧固盖加强筋；

s.连接柱下段设有凹槽。

与涉案专利从属权利要求保护的技术方案相比较，被诉侵权技术方案包含的不同技术特征如下：k.支架本体为多边形；

n.多边形边缘为弧形过渡。

三、关于陈志琪、宏勋公司主张现有技术抗辩的相关事实 （一）关于陈志琪提供的“转角烟缸”实物的真实性及生产、制造流通时间 陈志琪、宏勋公司在原审审理过程中提交一个“转角烟缸”实物，主张现有技术抗辩。

该“转角烟缸”实物显示为年久状态，杯托底部有年久失修的痕迹。

该实物背面印有“专利产品仿冒必究制造商：中日合资三电电器有限公司电话：0511-599059859xxxx96”的字样。

李洪维认为无法证实该实物证据的真实性，亦无法确认该实物证据制造时间和流通时间早于涉案专利申请日。

本院认为，首先，该证据从外表形态看，处于年久自然磨损状态，且李洪维没有提供相反证据证明该年久磨损外表形态系由人为仿旧而成，故可以认定该实物证据形成时间较早；

其次，根据该实物证据中加载的制造商、电话等信息，陈志琪、宏勋公司提供了三电公司企业注册资料，年检报告，法定代表人陈某某的证人证言等相关证据，上述证据形成完成的证据链条，可以证明该实物证据确系由陈某某参与设立的公司生产制造，且生产时间在镇江电话号码升至8位之前；

第三，原审中陈志琪、宏勋公司提供的形成于2007年9月的《国风商讯》第23期，其中第163页加载了与上述实物证据俯视图完全相同的H-1型号“转角烟缸”产品广告，李洪维认可该广告的真实性，根据该广告刊登者世盟公司法定代表人袁某某的证人证言、陈某某的证人证言，可以认定H-1型号“转角烟缸”产品系陈志琪、宏勋公司提交的“转角烟缸”实物产品，该产品2007年9月已经对外公开宣传。

综上，陈志琪、宏勋公司提供的“转角烟缸”实物，2007年9月出版的《国风商讯》广告宣传册，三电公司企业注册资料、年检报告，袁某某、陈某某的证人证言等证据能形成完成的证据链条，证明“转角烟缸”实物生产制造和流通时间均早于涉案专利申请日2010年12月2日。

（二）关于陈志琪提交的“转角烟缸”实物的相关技术特征 与被诉侵权技术方案中包含的涉案专利独立权利要求1要求保护的技术特征相比较，“转角烟缸”实物包含如下相关技术特征，包括：a'包含一个支架本体；

b'包括紧固装置；

c'紧固装置包括上紧固盖和下紧固盖；

d'下紧固盖上设有连接柱；

e'支架本体上设有紧固装置连接孔；

f'连接柱下段穿于紧固装置连接孔内；

g'支架本体可绕连接柱下段旋转；

h'上紧固盖上设有紧固孔；

i'连接柱上段穿于紧固孔内；

j'连接柱内设有安装孔；

与被诉侵权技术方案中包含的涉案专利从属权利要求2-6,8-10要求保护的技术特征相比较，“转角烟缸”实物包含如下相同技术特征：l'靠近圆心的部位设有紧固装置；

m'沿扇形圆弧设有两个杯托；

p'两个杯托之间设有圆形安置孔；

r'上紧固盖内设有上紧固加强筋，下紧固盖内设有下紧固盖加强筋；

s'连接柱下段设有凹槽。

“转角烟缸”实物包含的不同技术特征在于：k'支架本体为扇形；

n'扇形边缘为圆弧过渡；

o'杯托底部各有一个磨损出的孔洞；

q'烟灰缸安置孔边缘没有香烟支撑架。

本案二审庭审中，陈志琪、宏勋公司认可，与涉案专利要求保护的技术特征和被诉侵权技术方案相关技术特征相比较，“转角烟缸”实物没有香烟支撑架，但认为香烟支撑架和排气孔均为本领域的公知常识。

（三）关于原审中宏勋公司主张的与现有技术相关的其他事实 为证明现有技术抗辩成立，原审中，宏勋公司提交的相关证据可以证明如下事实： 1.授权号为17xxxx5、授权日为1929年6月4日的美国专利文件及翻译文本载明，该专利为一种用在牌桌上、为水杯、烟灰缸等提供支撑的附件，该附件上配有径向布置的凹槽的支架，用于支撑雪茄或香烟并使得它们的端头悬在烟灰缸的上方。

宏勋公司认为，该美国专利可以证明涉案专利权利要求5的香烟支撑架采用了现有技术。

2.名称为“一种杯托”、专利号为0226xxxx.0、授权公告日为2003年5月21日的实用新型专利授权公告文本载明，该专利权利要求为：一种杯托，它包括杯托，其特征在于：在杯托的底部开有孔。

宏勋公司认为，该专利可以证明涉案专利权利要求6涉及的排气孔采用了现有技术。

四、关于陈志琪就涉案专利提起无效宣告请求情况 2017年6月29日，陈志琪就涉案专利提起无效宣告请求。

在此次的无效宣告请求中，陈志琪提交了“转角烟缸”实物作为证据。

合议组认为该实物由陈志琪自行提供，没有相关公证机关的证明，并且无任何包装，因此其来源真实性难以确认，在无效程序中未作为证据使用。

2018年1月12日，国家知识产权局针对此次无效宣告请求作出第34541号决定并发文，维持涉案专利权有效。

2018年4月24日，陈志琪再次就涉案专利提起无效宣告请求，并再次提交了“转角烟缸”实物作为证据。

合议组认为陈志琪没有就该实物提供相关公证、认证的证明，虽然申请了证人王建宇出庭作证，但证人表示并不知晓该实物的来源和生产时间，因此该实物真实性难以确认，不能在无效程序中作为证据使用。

2018年9月29日，国家知识产权局针对此次无效宣告请求作出第37262号决定并发文，维持涉案专利权有效。

本院认为，根据陈志琪的上诉主张及双方的意见，本案的争议焦点问题是：1.被诉侵权技术方案是否落入涉案专利的保护范围；

2.陈志琪、宏勋公司主张的现有技术抗辩是否成立；

3.如果现有技术抗辩不成立，原审法院确定的赔偿数额是否适当。

（一）关于被诉侵权技术方案是否落入涉案专利权的保护范围 专利法第五十九条第一款规定：“发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。

”《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条第一款规定：“专利法第五十九条第一款所称的‘发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容’，是指专利权的保护范围应当以权利要求记载的全部技术特征所确定的范围为准，也包括与该技术特征相等同的特征所确定的范围。

”第二款规定：“等同特征，是指与所记载的技术特征以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征。

”《最高人民法院关于侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》（以下简称专利权纠纷应用法律司法解释）第七条第二款规定：“被诉侵权技术方案包含权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。

” 《中华人民共和国专利法实施细则》第二十条规定：“权利要求书应当有独立权利要求，也可以有从属权利要求。

独立权利要求应当从整体上反映发明或者实用新型的技术方案，记载解决技术问题的必要技术特征。

从属权利要求应当用附加的技术特征，对引用的权利要求作进一步限定。

”最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）第一条规定：“权利要求书有两项以上权利要求的，权利人应当在起诉状中载明据以起诉被诉侵权人侵犯其专利权的权利要求。

”第五条规定：“在人民法院确定专利权的保护范围时，独立权利要求的前序部分、特征部分以及从属权利要求的引用部分、限定部分记载的技术特征均有限定作用。

”依据上述规定，在侵犯专利权纠纷案件中，专利权人同时依据独立权利要求和从属权利主张权利时，人民法院应当分别依据独立权利要求和从属权利要求记载的内容确定专利权的保护范围，并分别对于是否落入独立权利要求和从属权利要求的保护范围做出认定。

本案中，李洪维在原审审理期间明确表示以权利要求1-6、8-10作为涉案专利权保护范围，其中权利要求1系独立权利要求，其他系从属权利要求。

将涉案专利独立权利要求1载明的A-J项技术特征与被诉侵权技术方案的相关技术特征a-j相比较，形成一一对应关系，且技术特征完全相同。

因此，可以认定，被诉侵权技术方案落入了涉案专利独立权利要求1的保护范围。

将涉案专利从属权利要求2-6，8-10载明的H-S项技术特征与被诉侵权技术方案的相关技术特征h-s相比较，不同点仅在于：前者从属权利要求2中的技术特征K为支架本体为扇形，后者k支架本体为多边形；

前者从属权利要求3技术特征N为支架本体扇形边缘为圆弧过渡，后者n支架本体多边形边缘为弧形过渡。

关于上述不同点，根据涉案专利的技术背景及要解决的问题，出于使支架本体便于旋转、节省空间、提高空间利用率的考虑，涉案专利支架本体采用扇形形状设计，结合圆弧型的过渡，以达到可以旋转、利于收纳、便于使用的效果。

被诉侵权技术方案的支架本体虽边缘为多边形设计，但其整体形状仍然采用了类似于扇形的技术手段，且具有扇形的圆心和从圆心出发的两条半径，以实现与涉案专利相同的以紧固装置为轴旋转的功能，并达到提高空间利用率的技术效果，被诉侵权方案中k、n的改变，对于本领域的普通技术人员而言，无需进行任何创造性劳动就可以联想到上述属于设计形状变化的微小改变。

因此，可以认定，被诉侵权技术方案中技术特征k、n,与涉案专利相对应的技术特征K、N，属于以基本相同的手段，实现基本相同的功能，达到基本相同的效果，并且本领域普通技术人员在被诉侵权行为发生时无需经过创造性劳动就能够联想到的特征，属于等同特征。

故，应当认定，被诉侵权技术方案落入了涉案专利从属权利要求2-6，8-10的保护范围。

至于陈志琪、宏勋公司主张的不确定被诉侵权产品的底部的小孔是否为排气孔，根据产品特征、用途及对用于麻将桌的载物架的通常认知，杯托底部的孔应当确可用于排气使用，且陈志琪、宏勋公司未提交相反证据证明该底部设置的孔洞不能作为排气使用。

综上，原审法院认定被诉侵权技术方案落入涉案专利权的保护范围，结论正确，本院予以确认。

（二）关于现有技术抗辩是否成立 专利法第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

”第二十二条第五款规定：“本法所称现有技术，是指申请日以前在国内外为公众所知的技术。

”专利权纠纷应用法律司法解释第十四条规定：“被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于专利法第六十二条规定的现有技术。

”根据上述法律规定，现有技术抗辩是否成立，需要判断被诉侵权产品包含的落入涉案专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中相对应的技术特征是否相同或者无实质性差异。

如前所述，因权利人可以同时依据独立权利要求和从属权利要求主张权利，而由于独立权利要求的保护范围最宽，从属权利要求是对独立权利要求的进一步限定，因此被诉侵权人主张现有技术抗辩时，首先需要审查被诉落入独立权利要求保护范围的全部技术特征与一项现有技术中的相应技术特征是否构成相同或者无实质性差异，如果比对的结果是两者之间有实质性差异，则可以直接认定现有技术抗辩不成立；

如果对比结论是两者之间相同或者是无实质性差异，则在认定在独立权利要求保护范围内现有技术抗辩成立的同时，还需要继续审查在权利人主张的从属权利要求保护范围内，现有技术抗辩是否成立。

如果经比较，在从属权利要求范围内被诉侵权技术方案与现有技术方案中的相应技术特征有差异时，需要判断这种差异是否属于本领域技术人员在被诉侵权行为发生时无须进行创造性劳动就能联想到的简单改变，如果是，那么这种差异就应当认定为无实质性差异，现有技术抗辩成立；

否则，就应当认定在从属权利要求保护范围内，现有技术抗辩不成立。

本案中，陈志琪、宏勋公司提供的“转角烟缸”实物制造流通时间均早于涉案专利申请日，因此，该实物符合现有技术抗辩的形式要件。

如前所述，由于被诉侵权技术方案同时落入李洪维主张的涉案专利独立权利要求1和从属权利要求1-6、8-10的保护范围，在陈志琪、宏勋公司以“转角烟缸”实物主张现有技术抗辩时，首先需要审查被诉侵权技术方案中落入涉案专利独立权利要求1保护范围的全部技术特征a-j与“转角烟缸”实物相应的技术特征a'-j'是否相同或者无实质性差异，根据前述查明的事实，两者相应技术特征形成一一对应关系，且完全相同，因此，应当认定在涉案专利独立权利要求1保护范围内，陈志琪、宏勋公司主张的现有技术抗辩成立。

接下来，需要继续审查在李洪维主张的从属权利要求保护范围内，现有技术抗辩是否成立。

根据前述查明的事实，与被诉侵权技术方案中包含的涉案专利的附加技术特征l-s相比较，“转角烟缸”实物中与之相对应的l'-s'技术特征中，不同点在于：1.前者k为支架本体边缘呈多边形的类扇形，后者k'支架本体为扇形；

2.前者n支架本体多边形边缘为弧形过渡，后者n'扇形边缘为圆弧过渡；

3.前者o杯托底部设置有孔洞，后者o'杯托底部各有一个磨损出的孔洞；

4.前者q烟灰缸安置孔边缘设置有香烟支撑架，后者q'烟灰缸安置孔边缘没有香烟支撑架。

对于上述区别技术特征，对于本领域普通技术人员而言，将支架本体设计为扇形或者类扇形、边缘采圆弧形过渡或弧形过渡、在杯托底部增设排气孔、烟灰缸附近放置香烟支撑架，均属于在本案被诉侵权行为发生时无须进行创造性劳动就能联想到的细微改变，故，应当认定，被诉侵权技术方案中落入涉案专利从属权利要求保护范围的全部技术特征，与“转角烟缸”实物包含的相应技术特征属于无实质性差异，在涉案专利从属权利要求2-6、8-10保护范围内，陈志琪、宏勋公司主张的现有技术抗辩成立。

综上所述，陈志琪、宏勋公司在原审中提供的证据，能够形成完整的证据链条，证明被诉侵权技术方案属于现有技术，陈志琪、宏勋公司主张的现有技术抗辩成立。

李洪维认为陈志琪、宏勋公司实施了被诉侵权行为并要求其承担法律责任，无事实和法律依据，应予驳回。

原审法院认定现有技术抗辩不成立有误，本院依法予以纠正。

综上，陈志琪的上诉请求成立，本院予以支持。

依照《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初516号民事判决；

二、驳回李洪维的诉讼请求。

一审案件受理费5800元，由李洪维负担。

二审案件受理费300元，由李洪维负担。

本判决为终审判决。

审判长　朱　理 审判员　原晓爽 审判员　傅　蕾 二〇二〇年五月八日                                                   法官助理彭佳妤                                                      书记员 张华                            裁判要点 案　　号 （2019）最高法知民终691号 案　　由 侵害实用新型专利权纠纷 合 议 庭 审判长：朱理 审判员：原晓爽、傅蕾 法官助理：彭佳妤 书记员：张华 裁判日期 2020年5月8日 涉案专利 “用于麻将桌的载物架”实用新型专利（ZL20102063xxxx.5） 关 键 词 实用新型专利；

现有技术 当 事 人 上诉人（原审被告）：陈志琪；

被上诉人（原审原告）：李洪维；

原审被告：上海宏勋机电有限公司。

裁判结果 一、撤销浙江省杭州市中级人民法院（2017）浙01民初516号民事判决；

二、驳回李洪维的诉讼请求。

原判决主文：一、陈志琪立即停止销售、许诺销售落入专利号为ZL20102063xxxx.5的“用于麻将桌的载物架”实用新型专利权保护范围的产品，并销毁库存的侵权产品；

二、上海宏勋机电有限公司立即停止制造、销售、许诺销售落入专利号为ZL20102063xxxx.5的“用于麻将桌的载物架”实用新型专利权保护范围的产品，并销毁库存的侵权产品；

三、上海宏勋机电有限公司赔偿李洪维经济损失及为制止侵权支出的合理费用共计人民币50000元，于本判决生效之日起十日内履行完毕；

四、陈志琪对上海宏勋机电有限公司的上述第三项赔偿义务在人民币20000元的范围内承担连带赔偿责任；

五、原告李洪维的其他诉讼请求。

相关法条 《中华人民共和国专利法》第二十二条第五款、第六十二条；

《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第十七条；

《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条 法律问题 权利人同时依据独立权利要求和从属权利要求主张权利的情况下，现有技术抗辩成立的审查判断标准 裁判观点 权利人同时依据独立权利要求和从属权利要求主张权利的情形下，经审查，在独立权利要求保护范围内现有技术抗辩成立，还需要继续审查在权利人主张的从属权利要求保护范围内，现有技术抗辩是否成立。

理由是在专利无效程序中，即使独立权利要求被宣告全部无效，但专利权还可能在从属权利要求保护范围内维持有效，此时如果经比较，在从属权利要求范围内被诉侵权技术方案与现有技术方案中的相应技术特征有差异时，需要判断这种差异是否属于本领域技术人员在被诉侵权行为发生时无须进行创造性劳动就能联想到的细微改变，或者仅仅属于几项现有技术的简单叠加，如果是，那么这种差异就应当认定为无实质性差异。

注：本摘要并非判决书之组成部分，不具有法律效力。