福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终539号 上诉人（原审原告）:赖三金（厦门）餐饮管理有限公司，住所地厦门市思明区鹭江道**国际银行大厦****。

法定代表人：赖三金。

委托诉讼代理人：蔡瑜，福建自立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：涂怡萍，福建自立律师事务所实习律师。

被上诉人（原审被告）：江业书，男，1991年1月29日出生，住福建省闽侯县。

上诉人赖三金（厦门）餐饮管理有限公司（以下简称赖三金餐饮公司）因与被上诉人江业书侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1741号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月7日立案后，审理了本案。

本案现已审理终结。

赖三金餐饮公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持赖三金餐饮公司的全部诉讼请求；

2.本案诉讼费用由江业书承担。

事实和理由：1.一审判决认为，赖三金餐饮公司提交了证据保全公证，但仅能证明江业书展示了带有“泰芒了”字样的奶茶杯图片，缺乏关键环节的证据，如所展示图片为拍摄江业书实际销售产品所得，无法排除图片中商品合法使用注册商标的可能性，未能达到高度盖然性标准，对其待证事实不予认定，是错误的。

一审庭审中，江业书已经承认天心包装店铺销售的涉案带有“泰芒了”字样的奶茶杯商品及图片信息均是其发布，该自认事实无需赖三金餐饮公司再举证。

江业书以营利为目的，在淘宝上开始天心包装店铺并展示商品，商品外观中包括印有涉案注册商标的“泰芒了”旗子和杯套，也是一种对外销售行为。

2.赖三金餐饮公司申请注册了35类和43类上的注册商标，一审法院仅仅根据35类不是同一商品认定江业书不构成侵权错误。

赖三金餐饮公司是一家以经营芒果等水果为主要原料的饮品店，店铺经营火爆，全国有600多家门店。

在赖三金餐饮公司开设的饮品店中，饮品杯的旗子和杯套上均印有“泰芒了”注册商标，区别于其他品牌的饮品。

淘宝网上销售的饮品杯为线下实体店铺提供印有“泰芒了”标识的旗子和杯套，该标识与赖三金餐饮公司的涉案注册商标完全相同，并提供与赖三金餐饮公司店铺相同款式的饮品杯，形成线上线下的共同造假仿冒“泰芒了”饮品店。

江业书经营店铺为线上仿冒的其中一家店铺，该行为构成侵权。

江业书未提交答辩意见。

赖三金餐饮公司向一审法院起诉请求：1.江业书立即停止印刷、销售含有“泰芒了”注册商标的商品，并销毁全部库存商品；

2.江业书立即删除淘宝网（×××.ｃｏｍ）上店铺名为“天心包装”ＩＤ：“ｊｙｓ199ｉ”网店上销售的假冒了“泰芒了”注册商标的全部商品；

立即停止在上述网站上使用“泰芒了”注册商标为其销售的杯子、杯套、旗子作商品宣传；

3.江业书立即赔偿赖三金餐饮公司经济损失12万元；

4.江业书赔偿赖三金餐饮公司为维权支出的合理费用（公证费、律师费）6400元；

5.江业书在《海峡导报》、淘宝网、江业书的淘宝店铺上发表道歉声明，消除影响（内容经法院确定）；

6.江业书承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实： 2015年12月4日，赖三金餐饮公司在第43类商品上申请了第18516190号“泰芒了”商标。

2017年1月14日，该商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2027年1月13日，核定使用的商品服务项目为餐馆、饭店、快餐店、酒吧服务、流动饮食供应、茶馆、住所代理、自助餐厅、咖啡馆、烹饪设备出租（截止）。

2015年12月17日，赖三金餐饮公司在第35类商品上申请了第18630115号“泰芒了”商标。

2017年1月28日，该商标经国家工商行政管理总局商标局审核获准注册，有效期至2027年1月27日核定使用的商品服务项目为广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品、工商管理辅助、特许经营的商业管理、通过网站提供商业信息、饭店商业管理、替他人推销、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、进出口代理（截止）。

2016年8月5日，赖三金餐饮公司向厦门市湖里区公证处申请证据保全。

在该公证处工作人员的监督下，赖三金餐饮公司的委托代理人使用该公证处的电脑，打开360浏览器，进入百度（×××.ｃｏｍ）页面，搜索“大众点评”，点击进入“大众点评”链接，选择“厦门”并搜索“泰芒了”，点击第一个名为“泰芒了”选项并查看点评，点击“泰芒了的点评”中的“5星”选项，点击进入部分点评及上传图片，并对上述操作过程进行了打印。

2016年8月5日，该公证处出具了（2016）厦湖证内字第2332号公证书，对上述事实进行确认。

根据该公证书，泰芒了点评共计287项，其中5星点评148项、4星点评70项、3星点评43项、2星点评10项、1星点评16项，点评内容包括了对口味、环境、服务等方面的点评；

用户上传了部分图片上显示了带有“泰芒了”字样杯套的奶茶杯。

2016年8月10日，赖三金餐饮公司为证明位于厦门市思明区××路××号“泰芒了”店铺是其直营店，向厦门市湖里区公证处申请证据保全。

同日下午，在该公证处工作人员的监督下，申请人的委托代理人在位于厦门市思明区××路××号对“泰芒了”店铺的现状进行拍照，共得到照片13张。

2016年8月12日，该公证处出具了（2016）厦湖证内字第2344号公证书，对上述事实进行确认。

2016年9月7日，赖三金餐饮公司向中证司法鉴定中心申请对其在2016年7月27日至2016年8月7日间使用手机录制的5份录像文件进行电子数据固定。

该中心从电子数据存证云（×××.ｃｏｍ）的“福建中证司法鉴定中心”专用管理后台下载待检文件进行分析鉴定，分析过程为全部5份录像文件为委托人使用存证云手机客户端录像功能拍摄现场环境所产生，检验结果为本次鉴定对以下5段手机录制的录像进行证据电子数据固定。

根据鉴定意见所附图片，涉及天润广场、广东省阳江市、安徽省芜湖市、广东省东莞市、湖南省长沙市的“泰芒了”加盟店。

2018年12月12日，原告赖三金公司的委托代理人来到福建省厦门市公证处申请网页证据保全。

在该公证处公证人员的监督下，原告的委托人使用该公证处的电脑，打开“360浏览器”清除上网痕迹后，进入淘宝网（×××.ｃｏｍ）页面，登录用户名后，在店铺搜索栏搜索“ｊｙｓ199ｉ”，点击进入第一个搜索结果“天心包装”，在该店内搜索“泰芒了”，点击搜索结果“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700ｍｌＰＰ注塑双响炮奶茶杯子”，并打印上述操作过程的相关页面。

公证书还对其他事项进行了公证保全。

2018年12月19日，福建省厦门市公证处就上述保全事项出具了（2018）厦证内字第25423号公证书，对上述过程进行了确认。

赖三金餐饮公司为该公证支出了4800元。

根据（2018）厦证内字第25423号公证书，卖家“jys199i”在淘宝网上开设了一家名为“天心包装”的店铺，该店铺销售“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700mlPP注塑双响炮奶茶杯子”，包括了“分享杯+双孔盖【30套】”、“分享杯+爱心托碗【30套】”、“双孔盖【30个】”、“爱心托碗【30个】黄色”、“艺术吸管【1包】”、“爱心托碗【30个】白色”及“分享杯泰芒了杯套+旗子【30套】”7个分类。

其中，“分享杯泰芒了杯套+旗子【30套】”展示了一张奶茶杯的图片，该奶茶杯上带有印有“泰芒了”字样的杯套。

该图片中的“泰芒了”字样与涉案第18516190号、第18630115号注册商标相同。

在庭审中，江业书承认“天心包装”店铺销售的“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700mlPP注塑双响炮奶茶杯子”商品及图片信息均为其发布的。

2018年5月31日，赖三金餐饮公司与福建自立律师事务所签订了《委托代理诉讼（仲裁）合约书》，约定赖三金餐饮公司因与被告江书业等五方当事人纠纷，委托福建自立律师事务所律师代理相关法律业务，并支付福建自立律师事务所律师费3万元整。

同日，福建自立律师事务所向赖三金餐饮公司开具了3万元增值税专用发票。

一审法院认为，赖三金餐饮公司系第18516190号、第18630115号注册商标的权利人，目前该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

根据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第一项、第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，构成侵犯注册商标专用权行为。

根据本案在案证据及当事人的陈述，赖三金餐饮公司明确其主张保护第18630115号“泰芒了”商标，江业书的行为系在第35类的“广告、计算机网络上的在线广告、为零售目的在通讯媒体上展示商品”等种类上使用该注册商标，侵犯了其注册商标专用权。

对此，一审法院认为，被诉侵权行为是否侵犯了赖三金餐饮公司注册商标专用权应当根据商标使用的具体行为，综合考虑商标是否相同近似、商标使用的类别以及混淆可能性等因素确定。

首先，赖三金餐饮公司应就其主张的江业书在销售的奶茶杯上实际使用了涉案注册商标的待证事实承担举证责任。

赖三金餐饮公司提交了证据保全公证，但仅能证明江业书展示了带有“泰芒了”字样的奶茶杯图片，缺乏关键环节的证据，如所展示图片为拍摄被告实际销售产品所得，无法排除图片中商品合法使用注册商标的可能性，未能达到高度盖然性标准，对其待证事实不予认定。

其次，商标意义上的使用，是指将商标用于某种特定的种类的商品或者服务之上，用于识别商品或者服务来源的行为。

商标权的保护不能脱离商品或服务的类别，除驰名商标实行跨类保护外，我国对注册商标专用权的保护限于相同或类似商品、服务上。

在何种商品和服务类别上使用商标应当根据商标的核心功能，也即使用商标的行为在何种商品或服务上识别来源确定。

本案中，江业书所开设的店铺是以销售奶茶杯为经营目的，将本案“泰芒了”标识使用于商品上或作为商品名称，用于识别所销售商品的来源；

江业书在销售商品时未提供或者承诺向他人提供广告、在线广告、展示商品的服务，也未在该类服务中使用“泰芒了”商标以区分广告服务的提供者，其使用商标的商品类别与涉案注册商标核定使用的类别不同。

根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十二条“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商品或者服务是否类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断；

《商标注册用商品和服务国际分类表》《类似商品和服务区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考”的规定，江业书销售的商品与广告服务在消费群体、消费内容、消费方式、消费习惯等方面均存在较大区别，两者在商品、服务的类别上既不相同，也不类似。

因此，江业书未在涉案注册商标专用权核定使用的相同或类似服务上使用商标，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回赖三金餐饮公司的诉讼请求。

一审案件受理费2828元，由赖三金餐饮公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院经审理查明，原审查明的事实基本属实，应当予以认定。

本院另查明，赖三金餐饮公司支出的涉案4800元公证费中包括12家网上店铺，赖三金餐饮公司在本案诉讼请求中主张的公证费为400元。

赖三金餐饮公司支出的涉案律师费30000元包括5个案件，赖三金餐饮公司在本案诉讼请求中主张的律师费为6000元。

根据涉案公证书显示，江业书的“天心包装”淘宝店铺开店时间为2012年9月15日，好评率为98.35%；

该店铺上销售“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700mlPP注塑双响炮奶茶杯子”售价36元，已售0件，评论0；

“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700mlPP注塑双响炮奶茶杯子”项下有7个可选项，包括“分享杯+双孔盖（30套）”“分享杯+爱心托碗（30套）”“双孔盖（30个）”“爱心托碗（30个）黄色”“艺术吸管（1包）”“爱心托碗（30个）白色”“分享杯泰芒了杯套+旗子（30套）”；

其中选择“分享杯泰芒了杯套+旗子（30套）”显示售价10.50元，库存999件，交易成功0，累计评论0，收藏宝贝3人气。

本院认为，本案二审争议焦点为：江业书的行为是否侵害了赖三金餐饮公司的注册商标专用权，如果构成侵权，则江业书应当承担怎样的赔偿责任。

赖三金餐饮公司系涉案第18516190号、第18630115号注册商标的权利人，该商标尚在有效期内，其合法权益应受法律保护。

一审法院认为赖三金餐饮公司只主张保护第35类上的涉案注册商标，缺乏依据，本院予以纠正。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第二项、第四项规定，有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的；

（四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的；

（五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的；

（六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的；

（七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。

类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。

商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。

本案中，江业书承认“天心包装”店铺销售的“泰芒了双享杯双格杯零食形托分享杯700mlPP注塑双响炮奶茶杯子”商品及图片信息均为其发布的。

经比对，该奶茶杯的杯套上使用了与赖三金餐饮公司涉案注册商标相同的标识。

江业书未经许可，以经营为目的擅自在其经营的淘宝店铺上销售被诉侵权产品，该商品上的标识与涉案注册商标相同，容易使相关公众误认为该商品与赖三金餐饮公司涉案注册商标核定使用的服务之间存在特定联系，使相关公众产生混淆；

且江业书未经许可，以经营为目的擅自在其经营的淘宝店铺上销售有赖三金餐饮公司涉案注册商标标识的被诉侵权产品，其亦未提供充分的证据证明其销售的被诉侵权产品具有合法来源。

因此，江业书的涉案行为构成对赖三金餐饮公司涉案注册商标权的侵害，应当承担相应的民事责任。

本案中，赖三金餐饮公司未提交充分的证据证明江业书存在印刷被诉侵权产品的行为，对赖三金餐饮公司要求江业书停止印刷被诉侵权产品的主张不予支持。

鉴于双方当事人均未提交充分的证据证明赖三金餐饮公司的损失、江业书的获利，也未提交可供参考的商标许可使用费，本院综合考虑本案侵权行为的性质、期间、后果，涉案注册商标的声誉，及赖三金餐饮公司为制止侵权行为的合理开支等因素，酌定江业书赔偿赖三金餐饮公司7000元（含合理费用），对赖三金餐饮公司其他诉讼请求予以驳回。

综上所述，赖三金餐饮公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省福州市中级人民法院（2019）闽01民初1741号民事判决；

二、江业书立即停止对赖三金（厦门）餐饮管理有限公司涉案“泰芒了”注册商标权的侵害，包括：立即删除淘宝网上店铺名为“天心包装”（ID“jys199i”）网店上销售的含有“泰芒了”注册商标的全部商品；

立即停止在上述网站上使用“泰芒了”注册商标为其销售的杯子、杯套、旗子作商品宣传销售，立即停止销售含有“泰芒了”注册商标的商品，并销毁全部库存商品；

三、江业书在本判决生效之日起十日内赔偿赖三金（厦门）餐饮管理有限公司经济损失（含合理费用）7000元。

四、驳回赖三金（厦门）餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费2828元，由赖三金（厦门）餐饮管理有限公司负担1328元，由江业书负担1500元；

二审案件受理费2828元，由赖三金（厦门）餐饮管理有限公司负担1328元，由江业书负担1500元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　杨　扬 审　判　员　　林泽新 代理审判员　　曹慧敏 二〇二〇年五月二十八日 书　记　员　　陈　平 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。