湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1737号上诉人（一审被告）：卢小军，男，1978年3月24日出生，汉族，住江西省余干县。

委托诉讼代理人：孙美芬，女，1979年6月29日出生，汉族，住江西省余干县。

系卢小军之妻。

被上诉人（一审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川省泸州市龙马潭区南光路泸州老窖广场。

法定代表人：刘淼，该公司董事长。

委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。

上诉人卢小军因与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9446号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年2月6日立案，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人卢小军向本院提出上诉请求：1.请求依法撤销湖南省长沙市天心区人民法院（2019）湘0103民初9446号民事判决，改判卢小军不赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支的民事责任；

2.二审诉讼费由泸州老窖公司承担。

事实和理由：1.一审法院未依法追加陈汉林等共同侵权人，存在程序瑕疵。

依据长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初412号生效判决书，卢小军系从陈汉林手中购进非法制造的国窖包装材料和空酒瓶，构成共同侵权，泸州老窖公司仅起诉卢小军一人，未将其他共同侵权人作为共同被告，一审法院在审理过程中亦未追加共同侵权人，存在程序瑕疵。

2.一审法院仅依据长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初412号生效判决书认定卢小军侵害泸州老窖公司商标专用权，对于具体侵权情节、损害后果均未查清。

卢小军系从陈汉林处购进成套购进国窖、酒鬼、湘窖、开口笑注册商标的包装材料，单价为150-200元/套，陈汉林在该销售中获利3万元，可知卢小军购进的包装材料至多200套，且包含诸多其他品牌商标包装，购置的国窖注册商标的包装材料数量极少，侵犯泸州老窖注册商标专用权的情节较轻，且未造成严重后果。

3.一审法院判决卢小军承担的赔偿数额及合理开支250000元没有法律依据。

一审法院依据长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初412号生效判决书认定卢小军非法获利10万余元，但该10万元系卢小军在生产假冒注册商标白酒的整个过程中所获利益的总额，包括侵犯其他品牌注册商标权所获利益，侵犯泸州老窖公司注册商标权所获利益仅占极小的一部分，远远小于10万元。

一审法院在泸州老窖公司未提交证据证明其因卢小军的侵权行为所受实际损失，亦未正确查明卢小军因本案侵权行为所获利益的情况下，酌情认定卢小军承担250000元的赔偿及合理开支没有事实和法律依据。

4.目前卢小军已在监狱服刑，加之赡养老人和抚养小孩的义务，家庭生活困难，无赔偿能力。

综上，请求本院支持卢小军的上诉请求，依法予以改判。

被上诉人泸州老窖公司辩称：泸州老窖公司的民事索赔共起诉了卢小军、陈汉林、高永东三人，并未遗漏必要共同诉讼人。

卢小军存在生产、销售泸州老窖公司国窖1573白酒的行为，侵权事实清楚，且生产假冒白酒数量巨大，相较于一般销售侵权性质更为恶劣，给长沙市酒类市场经营秩序造成重大不利影响，应当适用惩罚性赔偿。

请求本院依法驳回上诉，维持原判。

泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令卢小军赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支一百二十万元；

2.本案诉讼费用由卢小军承担。

一审法院认定事实：第1719161号“国窖”中文商标的注册人为泸州老窖公司，注册有效期自2002年2月21日至2012年2月20日止，核定使用商品为第33类，包括:白兰地；

果酒（含酒精）；

含酒精果子饮料；

鸡尾酒；

酒（利口酒）；

酒（饮料）；

酒精饮料（啤酒除外）；

开胃酒；

烧酒；

威士忌酒；

（商品截止）等。

经续展，该商标注册有效期延至2022年2月20日。

2006年10月12日，国家工商行政管理总局商标局对泸州老窖公司使用在第33类白酒商品上的“国窖”注册商标认定为驰名商标。

第7351360号“国窖”中文商标的注册人为泸州老窖公司，注册有效期自2010年8月28日至2020年8月27日止，核定使用商品为第33类，包括:果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

葡萄酒；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

汽酒；

黄酒；

第8259056号立体商标的注册人为泸州老窖公司，注册有效期自2011年5月7日至2021年5月6日止，核定使用商品为第33类，包括：果酒（含酒精）；

开胃酒；

烧酒；

葡萄酒；

酒（饮料）；

含酒精液体；

酒精饮料（啤酒除外）；

米酒；

汽酒；

黄酒。

2017年9月至2018年9月期间，卢小军未经中国贵州茅台酒厂（集团）有限责任公司、泸州老窖股份有限公司等注册商标所有人许可，在所租用的位于长沙市雨花区××乡××村××组××房内采取将低价位的白酒灌装到高价位白酒酒瓶中，再封口、贴标和重新包装的方式生产假冒“贵州茅台”、“ＭＯＵＴＡＩ”、“国窖”等多种注册商标的白酒1万余瓶，并对外销售。

2017年9月，卢小军找到案外人赵仲运，提议共同生产经营假冒注册商标的白酒，双方约定由卢小军负责主要销售环节，案外人赵仲运主要负责组织生产，其后，卢小军、案外人赵仲运租赁他人位于长沙市雨花区××乡××村××组××房作为制假窝点，租赁长沙市雨花区洞井街道板塘小区附近3处民房作为存放成品假酒的仓库。

自2017年9月开始，卢小军、案外人赵仲运大量购进生产假酒的原材料，共计支付货款160余万元，除被公安机关现场查获的原材料外，均已用于假冒注册商标的白酒生产，具体事实如下：1、自2017年9月2日至2018年8月17日，卢小军从长沙县黄兴镇太平村燕明烟酒商行的李某某处购进大量低价位白酒作为生产假冒注册商标白酒的原料酒，为此通过银行卡转账和微信账户转账的方式共计向李某某支付货款1063740元，由案外人赵仲运负责收货。

2、自2017年9月至2018年8月，卢小军从案外人栗大双、陈汉林、高永东等处购进各种假冒注册商标的包装材料，共计支付货款60余万元，其中，卢小军通过微信转账或者银行卡转账的方式向上述人员共计支付货款55万余元，案外人赵仲运以现金支付的方式向案外人粟大双支付货款6万余元。

自2018年初至2018年9月案发，卢小军以3000至4000元不等的月工资先后雇佣案外人陈星、吴敦发及卢志康在位于长沙市雨花区××乡××村××组的制假窝点，采取将低价位的白酒灌装到高价位白酒酒瓶中，再封口贴标和重新包装的方式生产假冒“贵州茅台”“国窖”等注册商标的白酒，由案外人赵仲运负责安排案外人吴敦发、陈星、卢志康等人的具体工作。

截至2018年9月案发，卢小军等人生产假冒包括泸州老窖公司在内的各公司注册商标的白酒共计1万余瓶。

2017年年底至2018年8月，卢小军、案外人赵仲运将假冒注册商标的白酒销售给章启平、舒国虎、卢志武等人，其中假“国窖”白酒600元／件。

2017年11月至2018年8月，案外人赵仲运通过微信转账的方式向卢小军转交销售假酒的货款共计42万余元，其中，2018年8月开始，卢小军将所生产的假冒“茅台”、“国窖”等注册商标的白酒销售给在位于长沙市望城区××开发区××社区××小区经营烟酒商店的章启平，截至2018年9月案发尚未结算货款。

卢小军非法获利10万余元。

2018年9月18日，公安机关对卢小军位于长沙市雨花区跳马乡跳马村的制假窝点以及位于长沙市××小区附近的3处仓库进行了搜查，当场查获标注商标分别为“国窖”“贵州茅台”“ＭＯＵＴＡＩ”等的白酒共计4894瓶以及用于制作假酒的假冒注册商标的白酒包装材料、原料酒、制假工具若干，经注册商标所有人鉴别，上述被查扣的白酒均系假冒注册商标的产品，按照实际销售平均价格计算，上述成品白酒的货值金额约为53万余元。

一审法院认为：根据《中华人民共和国商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权:（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的…”的规定。

本案中，卢小军已构成假冒注册商标罪，其行为构成了对泸州老窖公司注册商标专用权的侵犯。

依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害商标专用权的，应当承担赔偿损失等民事责任。

就赔偿数额的问题，《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

因泸州老窖公司无法证明其因侵权所遭受的损失，但侵权人因侵权所获得的利益，根据长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初412号生效刑事判决书认定卢小军因侵犯泸州老窖公司等注册商标获利共计10余万元，一审法院综合考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉等因素，以及泸州老窖公司为制止侵权而聘请律师等事实，酌情确定侵权人应承担的赔偿数额及合理开支确定为250000元。

综上，依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条，第六十三条第一款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款之规定，判决如下：一、卢小军自本判决生效之日起十日内向泸州老窖股份有限公司支付经济损失及合理开支共计250000元；

二、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。

二审双方当事人均未提交新证据。

本院二审查明，湖南省长沙市雨花区人民法院（2019）湘0111刑初412号刑事判决所涉的被告人为卢小军、粟大双、陈汉林、陈星、吴敦发、高永东等六人，其中，卢小军系组织生产假冒“贵州茅台”“国窖”“五粮液”“酒鬼”等品牌白酒主犯，非法获利10万余元，案外人陈星、吴敦发受雇于卢小军，系从犯，非法获利24000元（未实际获得）案外人粟大双系向卢小军销售非法制造的“贵州茅台”酒包装材料，非法获利3万元；

案外人陈汉林、高永东系向卢小军销售非法制造的“国窖”“湘窖”“酒鬼”等品牌白酒包装材料，分别获利3万余元。

泸州老窖公司已对案外人陈汉林、高永东另案分别提起民事诉讼。

本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。

本院认为:一、关于卢小军提出一审法院未追加陈汉林等共同侵权人为共同被告，存在程序瑕疵的主张。

根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第八条规定:“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”，《侵权责任法》第十三条规定:“法律规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”，泸州老窖公司有权选择诉请部分或者全部侵权行为人承担责任。

本案中，陈汉林等人不属于必要共同诉讼人，且泸州老窖公司已对案外人陈汉林、高永东另案分别提起民事诉讼，一审法院未追加陈汉林等人为共同被告并无不当，不存在程序违法。

卢小军该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

二、关于卢小军提出一审法院未查清其侵害泸州老窖公司注册商标权的具体情节及损害后果的主张。

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条第一款规定:“下列事实，当事人无须举证证明：……（六）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的基本事实；

”鉴于湖南省长沙市雨花区人民法院作出的（2019）湘0111刑初412号刑事判决书已生效，该判决所确认的事实部分可以作为本案查明事实的依据，一审法院据此认定卢小军生产及销售假冒“国窖”等白酒品牌的行为构成对泸州老窖公司注册商标权的侵权并无不当，应予维持。

另根据原审查明的事实，卢小军仅购置的假冒注册商标的包装材料已达60万余元，累计生产假冒白酒上万余瓶，仅已查扣的假冒成品白酒已达4894瓶，货值金额53万元。

卢小军的生产及销售涉案产品的行为已严重损害消费者的合法利益及身体健康，扰乱市场秩序，卢小军主张其情节轻微，未造成严重后果的主张明显与事实不符，没有法律依据，本院不予采纳。

卢小军该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

三、关于卢小军提出的一审法院判决其承担250000元赔偿金额及合理开支没有法律依据的主张。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵杈所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，”、“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

”以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”，本案中，泸州老窖公司主张适用法定赔偿，鉴于本案未有证据证明泸州老窖公司因侵权行为受到的实际损失，且无法确定卢小军因侵犯泸州老窖公司案涉注册商标权获利的具体数额，亦没有商标许可费可参考故一审法院以法定赔偿方式确定本案赔偿额符合法律规定。

由于另案刑事判决中认定卢小军非法获利的10万余元，系包含其假冒“茅台”“国窖”“五粮液”等多个品牌总和计算的非法获利，本案双方当事人均未能提交证据证明卢小军假冒案涉“国窖”白酒非法获利的具体金额，但该总体获利的事实可以作为本案适用法定赔偿酌情考量的因素之一。

此外，泸州老窖公司已提交相关证据证明涉案注册商标的知名度及品牌价值，虽未提交证据证明律师费的合理支出，但考虑到确有聘请律师出庭的实际情况，以及卢小军组织生产销售假冒“国窖”品牌白酒长达一年，数量较大并有实际获利的事实，同时，卢小军的侵权行为违反了食品保护相关法律法规，可能危害消费者人身安全，属于主观恶意明显且侵权情节严重，应加大赔偿力度。

因此，一审法院酌定卢小军赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支25000元并无不当，应予维持。

卢小军该项上诉理由不能成立，本院不予支持综上所述，上诉人卢小军的上诉请求不能成立，应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人卢小军负担。

本判决为终审判决。

审判长　　杨文滔审判员　　叶子龙审判员　　谢　晋二〇二〇年五月十九日法官助理何琳书记员胡颖超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。