四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民初962号 原告：陈昌亚，女，汉族，1970年6月8日出生，住四川省成都市锦江区。

委托诉讼代理人：董翔，四川航都律师事务所律师。

被告：湖北良品铺子电子商务有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区走马岭革新大道**（13）。

法定代表人：杨银芬，执行董事兼总经理。

被告：成都优合食品有限公司，住所地四川省成都市蛟龙工业港双流园区新华大道**。

法定代表人：张应，总经理。

以上二被告共同委托诉讼代理人：熊青山，湖北秋筠律师事务所律师。

原告陈昌亚与被告湖北良品铺子电子商务有限公司（以下简称良品铺子公司）、成都优合食品有限公司（以下简称优合食品公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2019年1月29日立案后，依法适用普通程序，于2019年10月15日公开开庭进行了审理。

原告陈昌亚的委托诉讼代理人董翔，被告良品铺子公司、优合食品公司的共同委托诉讼代理人熊青山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告陈昌亚向本院提出诉讼请求，请求判令良品铺子公司、优合食品公司：1.立即停止侵犯第5423013号注册商标的行为；

2.共同赔偿经济损失及合理开支共计30万元。

庭审中，陈昌亚明确主张良品铺子公司的行为为销售被诉侵权商品，优合食品公司的行为为生产被诉侵权商品。

事实与理由：陈昌亚于2009年5月7日获准取得第5423013号“牛气冲天”注册商标，核定使用商品为第29类的肉干、肉罐头、牛奶制品等，该商标经陈昌亚的使用与宣传，在食品市场上享有一定的知名度。

在上述商标注册有效期间内，良品铺子公司在未经陈昌亚许可的情况下通过信息网络销售由优合食品公司生产的带有第5423013号注册商标的“牛气冲天年货礼盒”。

陈昌亚认为，良品铺子公司未经许可销售带有其注册商标的商品获取非法利益，侵犯了其商标专用权，应立即停止侵害并承担赔偿责任，优合食品公司生产带有其注册商标的商品，依法应承担连带责任。

被告良品铺子公司与优合食品公司共同辩称：1.被诉侵权商品上使用的“牛牛气冲天”为文字装潢，不构成商标性使用。

被诉侵权商品中突出使用的是“良品铺子”商标，被诉侵权商品包装袋上显示的“良品铺子牛牛气冲天”标识与涉案商标不构成近似；

2.“良品铺子”商标的知名度较高，不会造成消费者混淆；

3.原告未在诉争商标核定使用的肉干产品上实际使用该商标，原告在第16类“包装用纸袋”上没有在先权利，原告主张的被诉侵权商品的销售量无事实依据。

综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。

本院经审理查明： 2009年5月7日，经国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）核准，陈昌亚注册了第5423013号“牛气冲天”商标，核定使用商品包括第29类的肉干等，该商标经续展有效期限至2029年5月6日。

2017年5月17日，陈昌亚（甲方）与内蒙古科尔沁牛业股份有限公司（乙方）签订《牛气冲天注册商标侵权投诉和解协议》，载明甲方授权乙方使用第17018201号、第5423013号注册商标，使用期限为2017年1月1日至2017年5月31日。

2010年1月7日，经商标局核准，杨红春注册了第5456605号“良品铺子”商标，核定使用商品包括第29类的肉等，该商标经续展有效期至2030年1月6日，后受让给湖北良品铺子食品有限公司。

2012年12月14日，经商标局核准，杨红春注册了第10070085号“良品铺子”商标，核定使用商品包括第29类的肉等，该商标有效期至2022年12月13日。

2014年1月28日，经商标局核准，湖北良品铺子食品有限公司注册了第11398702号“良品铺子”商标，核定使用商品包括第29类的肉脯、肉干等，该商标有效期至2024年1月27日。

2014年9月4日，商标局出具《关于认定“良品铺子”商标为驰名商标的批复》，认定湖北良品铺子食品有限公司使用在商标注册用商品和服务国际分类第29类精制坚果仁、加工过的瓜子、蜜饯商品上的“良品铺子”注册商标为驰名商标。

2018年9月20日，上述商标注册人名义变更为良品铺子股份有限公司。

2016年2月4日，陈昌亚向四川省成都市律政公证处申请对其在互联网上登录天猫网“良品铺子”店铺查看该店铺销售的“牛气冲天”产品相关网页的过程进行证据保全公证。

当日，在公证员张某公证处工作人员唐兰的监督下，陈昌亚使用公证处业务二部电脑，使用浏览器登录“天猫ＴＭＡＬＬ.ＣＯＭ品质生活-上天猫就够了天猫”官网，搜索“牛气冲天”，并对“【良品铺子旗舰店】牛气冲天年货礼盒”“【天猫超市】良品铺子牛气冲天大礼包”等相关网页进行查看并截图保存，该公证处就上述事实进行公证并于2016年2月17日出具了（2016）川律公证内民字第7112号公证书。

公证书所附截图显示，【良品铺子旗舰店】牛气冲天年货礼盒1100ｇ牛肉类零食大礼包售价168元，【天猫超市】良品铺子牛气冲天大礼包1100ｇ休闲零食肉干年货礼盒售价158元。

经当庭点击“天猫ＴＭＡＬＬ.ＣＯＭ”中的“良品铺子旗舰店”，显示该店铺经营者为良品铺子公司。

被诉侵权商品礼盒正面左侧标注有较大字体的“牛”字与竖向排列的“牛气冲天”字样，该字样下方有“肉类礼盒”“良品铺子BESTORE”字样，右侧为牛造型的剪纸图案。

礼盒正上面中间位置突出显示了“良品铺子BESTORE让嘴巴去旅行”字样，礼盒侧面上方突出显示了“良品铺子®”标识，并载明食品名称为牛气冲天（肉类礼盒），包括了牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）在内的七款商品，其中牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）两款商品的被委托生产单位为成都优合食品有限公司，地址为成都市蛟龙工业港双流园区新华大道**，委托单位为湖北良品铺子食品工业有限公司，，地址为武汉市东西湖区走马岭革新大道** 庭审中，优合食品公司认可生产了上述被诉侵权商品中的牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）两款商品。

良品铺子公司认可（2016）川律公证内民字第7112号公证书载明的店铺系其开设。

良品铺子公司为有限责任公司，法定代表人杨银芬，成立日期2012年5月28日，住所位于湖北省武汉市东西湖区走马岭革新大道**（13），经营范围包括网上经营散装食品（含冷藏冷冻食品，含散装熟食）、预包装食品（含冷藏冷冻食品）、冷食类食品、生食类食品（含肉制品、生海鲜食品）等的制售，提供电子平台服务等。

良品铺子股份有限公司为股份有限公司，法定代表人杨红春，成立日期2010年8月4日，住所位于湖北省武汉市东西湖区走马岭革新大道**，经营范围包括以连锁店、商业特许、网络等方式从事散装食品（含冷藏冷冻食品，含散装熟食）、预包装食品（含冷藏冷冻食品）的批发零售等。

优合食品公司为有限责任公司，法定代表人张应，成立日期2008年9月27日，住所位于四川省成都市蛟龙工业港双流园区新华大道**，经营范围为食品加工销售。

以上事实，有涉案商标注册证、（2016）川律公证内民字第7112号公证书、被诉侵权商品礼盒实物、良品铺子公司、良品铺子股份有限公司、优合食品公司的工商登记信息以及当事人当庭陈述等证据在案佐证。

本院认为，陈昌亚系第5423013号“牛气冲天”注册商标的商标权人，其商标专用权合法有效，应受法律保护。

根据被诉侵权商品礼盒所载明的牛板筋（麻辣味）、牛板筋（烧烤味）两款商品的生产信息以及优合食品公司的当庭认可，能够认定上述两款商品的生产者为优合食品公司。

通过当庭点击（2016）川律公证内民字第7112号公证书记载店铺的经营者信息，结合良品铺子公司的当庭认可，能够认定良品铺子公司销售了被诉侵权商品。

判断良品铺子公司、优合食品公司的行为是否构成商标侵权，须先判断被诉侵权标识是否构成商标性使用。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标……用于识别商品来源的行为。

”这就意味着如果他人未将与商标相同或近似的内容用于识别商品来源，就不属于对商标的使用，自然不可能受商标权控制，因商标的首要、核心功能是区分商品或服务来源，也就是使消费者通过商标将相同或类似商品或服务的提供者区分开来。

如相关标识未用于区分商品提供者的功能时，则不属于商标性使用。

本案中，被诉侵权商品礼盒正上面突出显示了“良品铺子”标识，侧面突出显示了“良品铺子®”标识，并列明食品委托单位为湖北良品铺子食品工业有限公司，正面“牛气冲天”字样下方亦标注有“良品铺子”字样，结合良品铺子系列商标在第29类核定使用商品上的注册及使用情况，以及（2016）川律公证内民字第7112号公证书载明的“【良品铺子旗舰店】牛气冲天年货礼盒”“【天猫超市】良品铺子牛气冲天大礼包”等网页信息，上述信息能够反映被诉侵权商品的来源，相关公众施以一般注意力，即能将被诉侵权商品的提供者与良品铺子公司建立联系。

而礼盒正面“良品铺子”上方所标注的“牛气冲天”字样系表明该商品为牛肉制品并结合民间常用祝福语的宣传用语，并非利用该标识的识别功能来指示商品的来源。

陈昌亚提交的《牛气冲天注册商标侵权投诉和解协议》仅能证明在被诉侵权行为发生之后陈昌亚实施了诉争商标的许可使用行为，不能证明在被诉侵权行为发生之前其将“牛气冲天”注册商标用于相同或类似商品并产生了一定影响力，从而使普通消费者将“牛气冲天”与陈昌亚建立了某种联系，故被诉侵权商品中“牛气冲天”字样不能够起到指示、识别商品来源的作用，不应认定为商标法意义上的使用。

同理，礼盒侧面“良品铺子®”下方所标注的“牛气冲天（肉类礼盒）”字样亦系对七款肉类商品的宣传，未起到指示、识别商品来源的作用，不构成商标性使用。

综上，本案被诉侵权标识不具有标识意义，不能起到识别商品来源的作用，不构成商标性使用，故陈昌亚主张的良品铺子公司未经许可销售、优合食品公司未经许可生产含有被诉侵权标识的商品构成商标侵权于法无据，本院不予支持。

由于陈昌亚所主张的侵权认定不能成立，故本院对陈昌亚要求良品铺子公司、优合食品公司损失赔偿及责任承担问题，以及围绕前述主张所举出的证据材料等，则不再予以审查认定。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 驳回原告陈昌亚的全部诉讼请求。

案件受理费5800元，由原告陈昌亚负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。