{C} 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）闽民终492号 上诉人（原审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所地上海市静安区彭浦新村91号119室。

法定代表人：林建雄，董事长。

委托诉讼代理人：叶茹，福建自晖律师事务所律师。

委托诉讼代理人：戴凌超，福建上度律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南靖县鑫永和小吃店，经营地址福建省南靖县山城镇荆南路安置房2号楼4号、5号店面。

经营者：庄宝华。

委托代理人：俞晶晖、曾雅飞，福建闽江律师事务所律师。

上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（下称弘奇永和公司）因与被上诉人南靖县鑫永和小吃店（下称鑫永和小吃店）侵害商标权纠纷一案，不服福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初447号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭审理了本案。

本案现已审理终结。

弘奇永和公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；

本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由： 一、原审法院认为被上诉人“在其经营场所使用店招‘台湾鑫永和豆浆’中的‘鑫永和’属于使用自己的注册商标‘鑫永和’的行为”属于认定错误。

1、经国家企业信用信息公示系统查询可知，被上诉人为个体工商户，其经营范围为小吃制售，被上诉人亦在原审中认可其提供的系小吃制售的餐饮服务。

被上诉人的注册商标“鑫永和”核定使用的类别为第29类，即属于商品类。

根据《类似商品和服务区分表》的商标分类标准可以确定，被上诉人在其店招上使用“台湾鑫永和豆浆”标识系属于第43类中提供餐饮服务的范畴，即属于服务类。

故从商标类别上判断，被上诉人在其店招上使用的标识与其注册商标核定使用的类别明显不同。

2、根据《商标法》第二十四条“注册商标需要改变其标志的，应当重新提出注册申请”、第五十六条“注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限”的规定，商标权人应以其核准注册的商标和核定使用的商品为限对其注册商标享有专用权，若商标权人将其注册商标进行变更后使用或在核定的商品类别之外的其他类别上使用，明显超出了原有的核准注册范围，已不属于对原注册商标的使用，故而商标权人对变更后的标识或者超出原核定的商品范围使用的商标不享有商标专用权。

结合到本案，首先，从核定使用的商品来判断，被上诉人在其店招上使用的标识应属于第43类餐饮服务的范畴，已经超出其第29类“鑫永和”注册商标的核准范围；

其次，从商标标识本身上判断，被上诉人在其店招上使用的系字体大小、间距、颜色一致的“台湾鑫永和豆浆”标识，而与其注册商标“鑫永和”对比，被上诉人店招标识的使用明显超出其原核准注册商标的范围，已经形成为一个新的商标，并非原审法院所认为的被上诉人“在其经营场所使用店招‘台湾鑫永和豆浆’中的‘鑫永和’属于使用自己的注册商标‘鑫永和’的行为”。

二、被上诉人在其店招上使用“永和豆浆”字样侵犯了上诉人享有的涉案商标专用权，原审法院认为被上诉人使用的“鑫永和豆浆”与上诉人独占许可的涉案商标存在明显的区别，属于认定错误。

《商标法》第五十七条“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

……”。

由上可知，商标近似侵权的构成要件：1）商品相同/类似；

2）商标近似；

3）容易导致混淆。

具体到本案：1、被控侵权商品/服务与上诉人独占许可的涉案商标“ ”“ ”核定使用的商品/服务相同。

上诉人独占许可的涉案商标第4033258号“ ”及第9862735号“ ”核定使用的商品/服务为第43类“餐馆、餐厅”等，主要为消费者提供食物和饮料的服务被上诉人经营范围为小吃制售，主要为消费者提供各种食品及豆浆等服务。

与上诉人的涉案商标核定使用的商品/服务相比，二者所提供的服务及消费对象相同，构成相同商品/服务。

2、被控侵权标识“台湾鑫永和豆浆”与上诉人的两涉案商标构成近似，被上诉人在店招上使用时易导致消费者混淆、误认。

《商标审查及审理标准》第三部分第16条：“商标完整地包含他人在先具有一定知名度或者显著性较强的文字商标，易使相关公众认为属于系列商标而对商品或者服务的来源产生混淆的，判定为近似商标。

“永和豆浆”品牌源于台湾，创始于1982年，至今已有30多年历史，系上海世博会指定饮品，亦为国际绿色经济协会活动指定绿色饮品，成为最具影响力、最具市场价值的特许品牌，在两岸三地甚至是国际领域拥有了极高的知名度和显著性。

上诉人的两涉案注册商标中的“永和豆浆”四字均为商标的主要部分，也是相关公众称呼上述注册商标时的用词，是消费者区分相关服务的主要依据。

被上诉人在其店招上使用的“台湾鑫永和豆浆”标识，完整地包含了上诉人两涉案注册商标的主要识别文字部分“永和豆浆”，且含义相关联，相关公众施以一般注意力不易区分，易使消费者认为被上诉人所提供的服务来源于商标权人或认为被上诉人与上诉人具有关联性。

故被控侵权标识与上诉人的两涉案商标构成近似。

3、虽（2019）商标异字第0000025581号商标核准注册决定书认定第23399219号“鑫永和”商标与第9862735号“ ”不构成近似，但商标授权近似判定与商标近似侵权判定标准不一致；

且被控侵权标识为“台湾鑫永和豆浆”，与第23399219号“鑫永和”商标不相同，指定使用的商品和服务的消费对象、服务方式也不同，上述决定书的商标近似认定部分对于本案不具有参考价值。

综上所述，本案被上诉人在其店招上使用与上诉人的涉案商标相似的标识，使相关公众误认为被上诉人提供的餐饮服务与上诉人具有特定联系，混淆了商品和服务的来源，构成对上诉人涉案商标的侵犯，原审法院认定事实错误，依法应予撤销。

鑫永和小吃店辩称：上诉状未加盖上诉人公章及法定代表人签字，不符合要求。

一、首先，小吃店经营者庄宝华获得了第23399219号“鑫永和”注册商标。

因此原审法院认定“在其经营场所使用店招‘台湾鑫永和豆浆’中的‘鑫永和’属于使用自己的注册商标‘鑫永和’的行为”认定无误。

其次，本案的争议焦点之一为小吃店使用的店招“台湾鑫永和豆浆”（原审中小吃店店招已更名为“鑫永和小吃”）是否构成对涉案第4033258号、第9862735号注册商标专用权的侵害。

1.小吃店店招是“台湾鑫永和小吃店”，小吃店的注册商标为“鑫永和”，小吃店的店招使用的是自己的注册商标。

无论店招还是“鑫永和”注册商标，均为颜色、大小、间隔、字体一致的文字，不含图形、字母。

第4033258号注册商标由图形和文字两部分组成，第9862735号注册商标由图形、文字、英文三部分组成，这两个商标的组成部分排列均为无序的，且大小、颜色、间隔不一致。

小吃店店招和“鑫永和”注册商标中的文字大小、颜色、间隔均为一致的，且文字字体和大小与永和公司两个注册商标完全不同，因此无论是小吃店的店招还是“鑫永和”注册商标均未侵犯永和公司的商标专用权。

2.小吃店字号是由工商行政部门核准设立的，“鑫永和”商标是由国家知识产权局核准注册的，永和公司在小吃店申请注册“鑫永和”商标时曾向国家知识产权局提出异议，但未获得支持。

“鑫永和”取得注册商标进一步证明小吃店在店招中使用“鑫永和”并未侵犯永和公司的商标专用权。

根据商标法第十条、第十一条的规定可知，地名与商品通用名称不得作为商标使用和注册。

小吃店使用的店招“台湾鑫永和豆浆”中，“台湾”为地名，“豆浆”为商品的通用名称，二者并非作为注册商标使用，即小吃店的店招实际上为“鑫永和”，并未超出“鑫永和”注册商标的范围。

“鑫永和”注册商标核定使用商品/服务项目为第29类（其中包括豆浆、豆奶、肉等食品），小吃店工商登记的经营范围与实际经营范围均为小吃制售，并未超出第29类范围。

因此，小吃店使用的店招“台湾鑫永和豆浆”（已更名为“鑫永和小吃”）并未侵犯第4033258号、第9862735号注册商标专用权，无论小吃店经营范围是否超出第29类所列范围，均不影响该结论（小吃店未侵犯永和公司商标专用权的结论）的成立，况且，小吃店也未超出第29类范围进行经营，弘奇公司的第一点上诉理由不能成立。

二、小吃店使用“台湾鑫永和豆浆”店招，不能断章取义认为小吃店店招为“永和豆浆”，原审法院认为二者存在明显区别认定无误。

其一，无论小吃店的店招“台湾鑫永和豆浆”还是“鑫永和”注册商标，均分别由字体、颜色、大小、间隔一致的文字组成，公众的注意力不会被分散，即公众的注意力为“鑫永和”整体，而非“永和”，而永和公司的两个注册商标分为两部分和三部分，由差异巨大的图形、文字（艺术字）、字母组成，公众的注意力不一定会聚集在“永和豆浆”（涉案商标的“永和豆浆”这几个字的字体、大小、位置、间隔不一致”，且与“鑫永和豆浆”的字体、大小、间隔差异明显）上，因图形占据很大注册商标的面积，公众的注意力很大可能性会聚集在图形上，该图形无论是与“鑫永和豆浆”还是与“永和豆浆”都不近似或相同。

将小吃店的店招“台湾鑫永和豆浆”、“鑫永和”注册商标与永和公司两个注册商标进行整体对比可知，二者结构、布局完全不同，差异明显，不存在相同或近似可能。

在将二者进行隔离对比时，如上所述，二者区别也十分明显。

至于涉案两个商标的显著性与知名度问题，上诉人提供的第二组证据中，证据5与显著性与知名度无关，证据6证书有效期已超过（有效期为2016.01.01-2018.12.31），且最多仅能证明在区域性（上海）显著性，而小吃店是在福建，证据7-17无原件核对，且内容不具有权威性与客观性，无法证明其商标的显著性与知名度。

因此，即便依据弘奇公司所述，也无法认定小吃店侵犯商标专用权。

三、上诉人的第二项诉讼请求没有事实依据，且不明确，应予以驳回。

首先，如上所述，小吃店未侵犯上诉人商标专用权，小吃店无需承担赔偿责任。

其次，上诉人主张的调查取证费用、聘请律师费用没有证据加以证明，也未证明上诉人受到的其他经济损失。

综上所述，小吃店并未侵犯永和公司和弘奇公司的的商标专用权，原审认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉人的上诉请求。

原告向一审法院起诉请求：1.判决被告立即停止侵犯原告第4033258号、第9862735号商标的行为，即在店招门头及餐具等处停止使用“永和豆浆”字样；

2.判决被告赔偿原告经济损失（含合理费用）共计8万元；

3.本案的诉讼费用由被告承担。

一审法院认定事实： 永和食品(中国)有限公司于2014年4月7日经核准注册，取得第9862735号图文组合 商标，核定使用商品/服务项目均第43类:餐馆;自助餐馆;餐厅;快餐馆;酒吧;茶馆；

饭店；

咖馆;流动饮食供应(截止)，该商标的有效期至2024年4月6日；

于2012年1月14日经核准注册,取得第4033258号图文组合 商标,核定使用商品/服务项目第43类：餐馆;自助餐馆;餐厅;茶馆;酒吧;柜台出租;咖啡馆;流动饮食供应;饭店;出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿(截止),该商标的有效期至2022年1月13日。

2016年6月17日经永和食品（中国）股份有限公司授权,原告在中国大陆地区内自2014年4月7日至2024年2月27日独占使用该注册商标,授权性质包括:独占使用许可,被授权方有权以自己的名字维权,包括但不限于发律师函、行政投诉及查处、诉讼、协商和解、曝光侵权信息、要求停止侵权并获得赔偿、刑事打击等。

原告经营的“永和豆浆”中式快餐在国内具有较高的知名度。

被告于2016年7月22日经福建省南靖县工商管理局注册,经营者为庄宝华,经营范围为小吃制售，于2018年3月28日经核准注册，取得第23399219号“鑫永和”商标，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）：肉；

鱼制食品；

水果罐头；

腌制水果；

豆浆；

豆奶；

食用油；

加工过的坚果；

干食用菌（截止），该商标的有效期至2028年3月7日。

原告独占许可使用的商标“ ”和“ ”的所有人永和食品（中国）有限公司对被告注册（第23399219号）“鑫永和”商标向国家知识产权局提出异议，国家知识产权局于2019年5月10日以（2019）商标异字第000002581号作出决定，认为“虽双方商标部分指定使用商品的功能用途、销售渠道、消费对象均相近，属于类似商品，但双方商标文字构成不同，读音及整体外观有一定区别，因此未构成使用在类似商品上的近似商标，并存使用一般不会造成相关公众的混淆误认。

依据《商标法》第三十五条规定，决定：第23399219号‘鑫永和’商标准予注册”。

2019年8月15日,厦门创想唯智知识产权服务有限公司的委托代理人张国东、张晋盛向福建省厦门市鹭江公证处申请对其于2019年7月12日在福建省漳州市南靖县山城镇荆南路70号的一处店外招牌标识有“台湾鑫永和豆浆”字样的经营场所现状进行查看、拍照并录像进行保全公证，并作出（2019）厦鹭证内字第60702号公证书。

本院庭审中，组织当事人查看封章完整无损，当庭拆封，被告对该公证内容没有异议，即被告在店招上使用“台湾鑫永和豆浆”文字。

本院到被告经营场送达原告起诉等诉讼材料时也进行了送达拍照，被告在经营场所店招上使用“台湾鑫永和豆浆”，以上店招文字字体、颜色、大小、字符间距一致。

在送达后，被告自行将店招“台湾鑫永和豆浆”更换成“鑫永和小吃”。

原告认为被告店招使用“台湾鑫永和豆浆”的行为侵害其商标专用权,遂诉至法院。

本案双方当事人的争议焦点：被告是否对原告商标专用权构成侵权。

一审法院认为，被告在其经营场所使用店招“台湾鑫永和豆浆”对原告“永和豆浆”商标专用权不构成侵权。

理由：第一、被告向国家知识产权局申请“鑫永和”商标注册，国家知识产权局于2018年3月28日以第23399219号商标注册证确认被告商标“鑫永和”，核定使用商品/服务项目（国际分类：29）第29类：……豆浆；

豆奶……。

原告独占许可使用的商标为“ ”和“ ”，核准使用商品服务类别均为第43类：餐馆，自助餐馆；

餐厅等。

原告独占许可使用的商标“ ”和“ ”的所有人永和食品（中国）有限公司对被告注册（第23399219号）“鑫永和”商标向国家知识产权局提出异议，国家知识产权局以二者商标不构成近似为由驳回永和食品（中国）有限公司的异议，准予被告取得第23399219号“鑫永和”商标。

因此，被告在其经营场所使用店招“台湾鑫永和豆浆”中的“鑫永和”属于使用自已的注册商标“鑫永和”的行为，而“豆浆”系为商品的通用名称，是不得作为商标注册的。

第二、被告在其经营场所虽使用“台湾鑫永和豆浆”店招，该店招整体字样颜色、间距大小一致，并没有突出使用原告独占许可使用的商标，且被告使用的“鑫永和豆浆”与原告独占许可使用的“ ”和“ ”存在显著的区别。

依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，不构成对原告两个商标专用权的侵权。

原告主张被告侵害商标专权缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。

被告抗辩主张没有侵害原告商标专用权有事实和法律不符，一审法院予以支持。

综上所述，原告主张被告侵害商标专用权缺乏事实和法律依据，应予驳回。

被告抗辩主张没有侵害原告商标专用权和不承担民事责任的理由有事实和法律依据，应予支持。

依照《中华人民共和国商标法》第三条、第五十六条、第五十七条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费1800元，由原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担。

本院经审理查明，一审认定事实属实。

本院认为：本案争议焦点为被上诉人在店招上使用“台湾鑫永和豆浆”字样是否构成对上诉人商标权的侵害。

上诉人经独占许可使用涉案第9862735号图文组合 商标，和第4033258号图文组合 商标。

上述商标核准使用的类别均为服务类别的第43类。

上述商标经商标权利人和上诉人持续使用和宣传，在餐饮服务行业已经具有较高的知名度。

上述商标虽为图文商标，但最具识别性的部分应为文字“永和豆浆”，消费者在接受服务的过程中，也已经将“永和豆浆”这一呼叫与上诉人所提供的餐饮服务之间建立起稳定联系。

被上诉人虽然在第29类，包括“豆浆”商品上注册了“鑫永和”文字商标。

但其在店招上突出使用“台湾鑫永和豆浆”字样属于对其注册商标的不规范使用，构成对上诉人商标权的侵害，理由如下：被上诉人所登记注册的个体工商户名称为“南靖县鑫永和小吃店”，从其经营范围来看，提供的是“小吃制售”的餐饮服务，与上诉人商标的核定使用类别相同。

被上诉人作为同业经营者，而且其自认曾多次至台湾学习永和豆浆的工艺技术，显然对“永和豆浆”的知名度是知悉的，其在经营过程中应当合理避让上诉人的在先商标。

被上诉人在店招上突出标注“台湾鑫永和豆浆”字样，上述字样位于店招的醒目位置，且字体同等大小，“鑫永和”虽系被上诉人注册商标及个体工商户名称字号，但由于是与豆浆二字配合使用，客观上突出了“永和豆浆”字样，该字样与上诉人的注册商标构成近似，在向消费者提供餐饮服务的过程中，易造成消费者的混淆误认。

《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经以商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权。

依照上述规定，应当认定被上诉人的行为构成对上诉人商标权的侵害，应承担相应的法律责任。

被上诉人虽然在豆浆商品上拥有“鑫永和”注册商标，但从其行为的表现来看，其对该商标的使用并非在制售豆浆商品的过程中进行规范使用，其在店招上使用“台湾鑫永和豆浆”字样，且提供各类小吃服务，从消费者的认知来看，被上诉人显然是在向消费者提供餐饮服务的过程中使用了被诉标识。

故被上诉人的行为属于对“鑫永和”注册商标的不规范使用，其有关合理使用注册商标的抗辩理由不能成立。

原审法院有关被上诉人在店招上使用“台湾鑫永和豆浆”字样属于使用“鑫永和”注册商标不构成商标侵权的认定不当，本院依法予以纠正。

关于法律责任的问题。

如上分析，由于被上诉人的行为已经构成对上诉人涉案注册商标专用权的侵害，应承担停止侵权、赔偿损失的法律责任。

但经查明，被上诉人在本案诉讼过程中，已经将其店招内容更改为“鑫永和小吃”，故无需再判令被上诉人在其店招上停止使用“永和豆浆”字样。

关于赔偿额问题。

《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万元以下的赔偿。

由于上诉人并未举证证明其因侵权所遭受的损失或者被上诉人因侵权所获利益，亦无商标许可使用费可供参照。

本案依法可适用法定赔偿的方式确定赔偿额。

《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

根据上述规定，综合考虑上诉人注册商标的知名度，被上诉人侵权的具体情节及上诉人为制止侵权所支付的合理开支等因素，本院判决被上诉人向上诉人赔偿经济损失（含合理费用）25000元。

本案中，上诉人在原审中明确主张被上诉人的行为构成对其商标专用权的侵害，故原审将案由确定为“侵害商标权及不正当竞争纠纷”不当，本院一并予以纠正。

上诉人二审中向本院提交了加盖公章的授权委托材料及法定代表人身份证明材料，接受上诉人委托的诉讼代理人在上诉状上署名符合法律规定，并无不当。

综上所述，上海弘奇永和餐饮管理有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。

本院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市中级人民法院（2019）闽06民初447号民事判决；

二、南靖县鑫永和小吃店于判决生效之日起十日内赔偿上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失25000元（含为制止侵权所支出的合理费用）；

三、驳回上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费各1800元，由上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担800元，南靖县鑫永和小吃店负担1000元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　蔡　伟 代理审判员　　马玉荣 代理审判员　　张丹萍 二〇二〇年五月二十九日 法官　助理　　欧群山 书　记　员　　江　菲 附本案适用的法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。