湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）湘01民终1164号上诉人（原审被告）：周志文，男，汉族，1994年2月22日出生，住江西省上饶市余干县。
被上诉人（原审原告）：泸州老窖股份有限公司，住所地：四川泸州国窖广场。
法定代表人：刘淼，董事长。
委托诉讼代理人：张书美，湖南豪宇律师事务所律师。
上诉人周志文与被上诉人泸州老窖股份有限公司（以下简称泸州老窖公司）侵害商标权纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初8260号民事判决，向本院提起上诉。
本院于2020年2月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。
本案现已审理终结。
周志文上诉请求：1、撤销湖南省长沙县人民法院（2019）湘0121民初8260号民事判决书第二项，依法改判。
2、二审诉讼费用由被上诉人承担。
事实与理由：一、一审判决上诉人赔偿被上诉人18000元过高。
2019年6月30日，上诉人从他人手中转让店铺，于2019年7月1日开始营业。
2019年7月19日，被上诉人以顾客的身份购买两瓶白酒，经其鉴定后，认定侵犯了被上诉人的注册商标专用权。
上诉人开店时间只有不到20天，并非明知故意销售侵权白酒，总共销售的两瓶白酒按照鉴定价格860元/瓶计算，两瓶价格1720元，并未产生严重后果，一审法院判决上诉人赔偿18000元过高；
二、一审法院在被上诉人未提交委托代理合同、代理费发票等相关证据的情况下，判决上诉人应承担律师费4000元，没有事实和法律依据。
泸州老窖公司辩称：一审法院判决认定事实清楚、判赔金额合法合理，应当予以维持。
上诉人实施了侵犯被上诉人注册商标专用权商品的销售行为，且未提供合法来源证据，存在主观过错，应当承担商标侵权责任。
被上诉人客观上无法举证确定因上诉人侵权所致的直接经济损失或上诉人的侵权获利，因此请求法院按照商标法的相关规定结合上诉人的侵权情节予以法定赔偿，赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支，合理开支包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用，可以将律师费用计算在内。
上诉人经营时间长，规模较大，所处位置人流量较大，贩卖假酒利润空间大，所获非法利润高；
上诉人贩卖假酒损害了我司的品牌价值，影响商业价值及市场销量，并最终造成直接经济损失；
且涉案产品涉及人民群众生命健康安全，危害极大。
因此，一审法院依据商标法有关规定并结合上诉人的侵权情节适用法定赔偿并无不当。
泸州老窖公司向一审法院起诉请求：1.判令周志文立即停止销售侵害泸州老窖公司注册商标专用权的商品；
2.判令周志文赔偿泸州老窖公司经济损失及合理开支共计八万元；
3.一审案件的诉讼费用由周志文承担。
一审法院认定如下事实：一、第1719161号商标的注册人为泸州老窖公司，该商标核定使用商品为第33类,注册有效期限自2002年2月21日至2012年2月20日止。
2011年9月22日，经核准该商标续展注册有效期至2022年2月20日。
第7351360号商标的注册人为泸州老窖公司，核定使用商品为第33类,注册有效期自2010年8月28日至2020年8月27日。
第8259056号商标的注册人是泸州老窖公司，核定使用商品为第33类,注册有效期自2011年5月7日至2021年5月6日。
二、2013年5月16日，四川省泸州市海天公证处出具三份公证书，分别证明泸州老窖公司拥有的“泸州大曲老窖池”于1996年11月20日被国务院评为“第四批全国重点文物保护单位”、泸州老窖公司的“泸州老窖酒酿制技艺”于2006年5月20日被国务院评为“第一批国家级非物质文化遗产”、国家工商总局商标局于2006年10月12日认定泸州老窖公司使用在第33类白酒商品上的“国窖”注册商标为驰名商标。
经泸州老窖公司多年经营，上述三枚商标获得了较高的知名度和美誉度。
三、湖南省长沙市华湘公证处出具的（2019）湘长华证内字第2788号公证书记载了公证员罗某、公证人员伍某泸州老窖公司申请证据保全的委托代理人黄凯成于2019年7月22日上午11时39分在周志文经营的店铺内购买2瓶涉案白酒和对涉案白酒进行封存的经过，记录涉案白酒的单价为860元／瓶。
公证处为泸州老窖公司申请公证所花费的1000元出具了发票。
四、经确认封条完好后，本院组织对泸州老窖公司当庭提交的（2019）湘长华证内字第2788号公证书封存的两个实物进行拆封。
经拆封，内有国窖1573白酒两瓶，两瓶酒的红色外部包装上面标有国窖酿造的标识，与泸州老窖公司的第1719161号、7351360号注册商标近似。
其正面与反面均突出使用了国窖标志，与泸州老窖公司的第1719161号注册商标完全一致。
拆开外包装，瓶身的设计与泸州老窖公司的第8259056号注册商标完全一致。
经与泸州老窖公司提交的正品进行比对,涉案产品与正品存在以下区别：1、比对瓶身正面防伪标志：正品白酒国窖二字在环形图标正中央，且用灯光照射能明显看清国窖二字，而涉案产品国窖二字在环形图标偏左，且在灯光照射下仍模糊不清。
2、比对外包装上部印有国窖二字的圆形金色标识：正品用指甲剐蹭都不会有碎屑掉落，而涉案产品用指甲剐蹭会有碎屑掉落。
3、比对酒盒开启处的拉环：正品白酒的拉环是固定好无法左右摇动，而涉案产品的拉环通过手拉动会左右摇晃。
4、比对条形码的底纹：正品是预留条形码的位置，故贴条形码的位置没有方格底纹，而涉案产品没有预留贴条形码的位置，故贴条形码的位置底部有方格底纹。
5、比对外包装上与酒瓶上的生产日期:正品外包装上与酒瓶上的生产日期一致，而涉案产品其中一瓶酒的瓶身上显示生产日期是2017年8月8日，与外包装上的日期2018年11月28日不一致。
另外一瓶酒的瓶身上显示生产日期是2017年4月19日，与外包装上的日期2018年11月28日也不一致。
五、2019年7月23日，泸州老窖公司出具LZLJD鉴字9059第2019054号鉴定证明书，证明上述公证购买的两瓶酒不是泸州老窖公司公司生产，鉴定手段为防伪核对、紫光灯照射，鉴定依据为商标、防伪标识、酒盒及辅材。
六、周志文所经营的店铺暂未领取营业执照，系其于2019年6月30日从案外人张金魁处受让。
店面招牌暂未更改，店铺面积约为55平方米（其中包含厕所等生活区域）。
一审法院认为，一、泸州老窖公司系第1719161号、第7351360号、第8259056号商标的注册人，其对上述商标所享有的商标专用权应当受到我国商标法的保护，泸州老窖公司有权就侵犯该商标专用权的行为主张权利。
二、根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。
周志文销售的白酒与泸州老窖公司的第1719161号、第7351360号、第8259056号商标核定使用的类别相同，均为第33类，属相同商品。
经比对，涉案商品外包装上面使用的图形与原告第1719161号、第7351360号商标在视觉上基本无差别，酒瓶的立体外形与泸州老窖公司第8259056号商标在视觉上基本无差别，均构成商标相同。
上述标识具有识别商品来源的作用，系商标性使用，容易导致相关公众的混淆，使其误认为该商品为“国窖”品牌商品或认为其与泸州老窖公司注册商标的商品有特定的联系，泸州老窖公司注册商标的识别功能已经被破坏。
根据国家工商行政管理总局《关于鉴定使用注册商标的商品真伪问题的批复》，使用注册商标的商品真伪，应由该注册商标的合法使用人或者法定检验机构鉴定。
泸州老窖公司系涉案注册商标的合法持有人，有权对本案涉案产品的真伪进行鉴定，故对泸州老窖公司提交的《鉴定证明书》的证明力，一审法院予以认可。
一审法院认定涉案产品侵犯了泸州老窖公司的第1719161号、第7351360号、第8259056号商标的商标专用权。
三、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外”。
周志文未提交相反证据推翻该公证书，故一审法院对该公证书的证明效力予以认定,该公证书能够证实涉案产品系本案周志文销售。
四、依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，周志文未经泸州老窖公司许可销售本案侵权商品的行为，构成对泸州老窖公司第1719161号、第7351360号、第8259056号注册商标专用权的侵犯，依法应当承担相应的法律责任。
根据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款规定，承担侵权责任的方式主要有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。
因此，对于泸州老窖公司要求周志文停止侵权的诉讼请求，一审法院予以支持。
五、依据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。
本案中，周志文未提交充分有效的证据证明所售商品具有合法来源，故其不具备免赔条件，依法应当承担赔偿损失的民事责任。
六、关于赔偿数额的确定，根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
本案中，因双方当事人未提供充分证据证明周志文在侵权期间因侵权所获得的利益以及泸州老窖公司在被侵权期间因被侵权所受到的损失，本案符合法定赔偿的适用条件。
泸州老窖公司主张其为维权支出了购买侵权商品费用，该费用确有相应事实与证据佐证，一审法院予以支持。
泸州老窖公司主张公证费1000元，提交了相应的发票予以证明，一审法院予以支持。
泸州老窖公司主张律师费，但并未提供相应的发票以及委托代理合同，考虑到泸州老窖公司委托律师进行诉讼的事实，一审法院对律师费酌情予以考虑。
因此，综合考虑泸州老窖公司的商标价值、产品售价、为维权确已产生相应的合理费用，周志文侵权的性质、过错程度、经营规模、持续时间等因素，酌情确定赔偿数额为18000元（含合理维权费用），对超出一审法院不予支持。
综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、第六项、第二款，《中华人民共和国商标法》第五十七条第一项、第三项、第六十三条第一款、第三款之规定，一审判决如下：一、周志文立即停止销售侵犯原告泸州老窖股份有限公司第1719161号、第7351360号、第8259056号注册商标专用权的国窖1573经典装浓香型白酒；
二、限周志文于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿泸州老窖股份有限公司经济损失18000元（含合理维权费用）；
三、驳回泸州老窖股份有限公司的其他诉讼请求。
一审案件受理费1800元，减半收取900元，由周志文负担。
本院二审期间，周志文围绕上诉请求依法提交了门面转让合同复印件、营业执照复印件，拟证明其店铺的经营时间。
本院认为，一审法院已查明周志文于2019年6月30日从案外人张金魁处受让店铺。
本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。
本院认为，本案二审的争议焦点是：一审判赔数额（含合理费用）是否符合法律规定。
关于经济损失。
根据《中华人民共和国商标法》第六十三条之规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；
实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；
权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定；
赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。
权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。
”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果、商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。
”本案中，泸州老窖公司未提交证据证明因被侵权所受到的实际损失、侵权人的违法所得，本案依法应适用法定赔偿。
一审法院充分考虑了涉案商标的知名度、被控侵权标识对该商品收益贡献度、被控侵权商品的种类、侵权行为性质、侵权故意、侵权时间及合理维权开支等因素，酌情确定了赔偿数额，符合法律规定，对于上诉人的此项上诉理由本院不予支持。
关于维权费用。
根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定：“商标法第五十六条第一款规定的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。
人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。
”本案中，虽然泸州老窖公司未提供委托代理合同、律师费发票等相关证据予以证实其所支出的律师费用，但考虑到被上诉人泸州老窖公司确实委托了律师代理本案诉讼，代理案件过程中必然会产生相应的律师费用以及其他维权相关费用，一审法院予以合理确定并无不当，因此，对于上诉人的此项上诉理由本院不予支持。
综上所述，上诉人周志文的上诉请求不能成立，应予驳回。
一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费250元，由上诉人周志文承担。
本判决为终审判决。
审判长 张 訸审判员 周平平审判员 孙一中二〇二〇年六月十日法官助理刘思明书记员杨丹附相关法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；
（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；
（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。
原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。
第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。