浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民初2248号 原告：顾文峰，男，1966年8月30日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。

委托诉讼代理人：季金婷,浙江耕盈律师事务所律师。

被告：徐红英，女，1973年4月26日出生，汉族，住浙江省义乌市。

被告：王海波，男，1988年1月13日出生，汉族，住浙江省永康市。

委托诉讼代理人：陈小莉，浙江雷欧律师事务所律师。

原告顾文峰诉被告徐红英、王海波侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2019年6月17日立案后，依法适用普通程序进行审理，期间经公告送达等程序。

本案于2019年12月10日公开开庭审理，原告顾文峰的委托诉讼代理人季金婷、被告王海波的委托诉讼代理人陈小莉参加诉讼。

被告徐红英经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。

本案经本院院长批准，延长审限六个月。

本案现已审理终结。

顾文峰向本院提出诉讼请求，请求判令：1、徐红英、王海波立即停止生产、销售等侵害顾文峰外观设计专利名称为“灯”（专利号为ＺＬ20173002××××.5）的产品的行为；

2、徐红英、王海波共同赔偿顾文峰因侵权造成的经济损失5万元（含合理费用）。

庭审中顾文峰将诉讼请求1中指控的侵权行为由生产、销售行为变更为销售行为，本院予以准许。

事实和理由：顾文峰于2017年1月19日向国家知识产权局申请名为“灯”的外观设计专利，并于2017年6月13日取得外观设计专利证书（专利号：ＺＬ20173002××××.5）。

经调查，顾文峰发现徐红英、王海波在未获得授权的情况下，在中国小商品城国际商贸城开设经营的店铺中，擅自销售涉案侵权产品，已给顾文峰造成经济损失，依法应承担相应法律责任。

鉴此，顾文峰通过公证取得徐红英、王海波侵权的证据，故诉至本院，请求判如所请。

徐红英未到庭，也未作书面答辩。

王海波辩称：1.王海波主体不适格，现有公证书等证据无法证明王海波生产销售被诉侵权产品；

2.涉案公证书所载申请人均为黄少锐，公证手续存在瑕疵，难以证明顾文峰的主张，风险应由其自行承担；

3.公证书中的销售单上并无王海波签名，名片所涉微信经搜索亦非王海波微信。

综上，请求依法驳回顾文峰对王海波的诉讼请求。

各方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对于各方提交的证据，本院组织各方当事人进行了质证，徐红英未到庭，也未提交书面证据及质证意见，视为放弃举证质证的权利。

根据各方当事人提供的有效证据及在庭审中的陈述，本院认定事实如下： 顾文峰是专利号为ＺＬ20173002××××.5、名称为“灯”的外观设计专利权人，该专利申请日为2017年1月19日，授权公告日为2017年6月13日。

该专利目前处于有效状态。

本案专利有设计1和设计2，专利设计要点在于产品形状，最能表明外观设计设计要点的为设计1主视图。

申请人黄少锐委托代理人李承斌于2018年7月15日在浙江省义乌市公证处申请利用该公证处“在线公证平台”公证云ＡＰＰ客户端的手机拍照功能对下单过程进行拍照，并将拍摄所得的照片提交至该公证处“在线公证平台”保管。

该公证处工作人员于2018年12月31日登录该公证处“在线公证平台”调取了上述相关手机照片及相关数据文件，查明事实如下：李承斌于2017年11月24日向该公证处注册了“ＧＺＹ183××××3555”账号，该账号于2018年7月19日向该公证处提交了相关照片，该公证处对上述照片进行了实时保全。

该公证处为该电子数据出具了相应的《电子数据保管函》，具体情形如下：第一张照片显示为一区12号门，照片拍摄时间：2018年7月15日14时23分，照片提交时间：2018年7月19日13时4分，拍摄时手机参考定位（东经，北纬）：120.10959,29.334821；

第二张照片为若干处于打开状态的灯具，照片拍摄时间：2018年7月15日14时32分，照片提交时间：2018年7月19日13时4分，拍摄时手机参考定位（东经，北纬）：120.10959,29.334821；

第三张至第五张照片为某商铺内景，内有若干处于打开状态的灯具及一印有“博扬灯饰”的柜台，柜台后有一男子，照片拍摄时间：2018年7月15日14时32分—2018年7月15日14时34分，照片提交时间：2018年7月19日13时4分，拍摄时手机参考定位（东经，北纬）：120.10959,29.334821；

第六张照片为一订货合同及名片，其周围有一处于打开状态的灯具，照片拍摄时间：2018年7月15日14时41分，照片提交时间：2018年7月19日13时4分，拍摄时手机参考定位（东经，北纬）：120.10959,29.334821；

第七张照片为一订货合同及名片，其周围有若干处于打开状态的灯具，照片拍摄时间：2018年7月15日14时42分，照片提交时间：2018年7月19日13时4分，拍摄时手机参考定位（东经，北纬）：120.109221,29.335088；

第八张照片为编号“Ｄ3-8066”店铺外景，照片拍摄时间：2018年7月15日14时41分，照片提交时间：2018年7月19日13时4分，拍摄时手机参考定位（东经，北纬）：120.109221,29.335088。

浙江省义乌市公证处对上述电子数据保管公证过程出具了（2018）浙义证保字第110号公证书（以下简称110号公证书）。

申请人黄少锐、顾文峰委托代理人李承斌于2018年5月7日向浙江省义乌市公证处申请保全证据公证，2018年7月19日，李承斌与该公证处工作人员一起来到义乌市。

李承斌持订单编号为0001154“博扬灯饰”的单据一张和“章秀丽”的名片向一名男性工作人员核对收件信息后，该工作人员取下17箱货，李承斌付清货款，该工作人员在李承斌持有的单据上注明“钱已收房玉西”字样。

李承斌从中抽取三盏灯交给该处公证员带回义乌市公证处分别进行封存。

单据及名片交该公证处保管。

浙江省义乌市公证处对上述保全证据过程出具了（2018）浙义证民内字第15648号公证书（以下简称15648号公证书）。

以上事实，有顾文峰提交的专利证书、专利收费凭证、（2018）浙义证保字第110号公证书、（2018）浙义证民内字第15648号公证书等及当事人陈述在案予以佐证。

庭审中，当庭拆封公证实物，内有灯具。

顾文峰主张以涉案专利的设计2为保护范围。

经比对，顾文峰认为被诉侵权产品落入涉案专利的保护范围。

王海波认为二者在灯顶部形状、花纹、立柱有无凸起、支架花纹及底部立柱圈数存在区别，既不相同也不近似。

徐红英未到庭发表比对意见。

本院认为，专利号为ＺＬ20173002××××.5的“灯”外观设计专利在专利有效期内，法律状态稳定，依法应受国家法律的保护。

顾文峰作为专利权人，依法对本案被诉侵权行为享有诉权。

根据本院查明的事实及双方的控辩意见，本案的争议焦点为：1、被诉侵权设计与授权外观设计是否构成相同或近似；

2、在案证据是否足以证明徐红英、王海波实施了被控侵权行为；

3、如构成侵权，顾文峰主张的赔偿责任是否合理。

关于争议焦点1，被诉侵权产品与涉案专利均为灯具，属相同产品。

根据《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。

”《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条规定：“人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力，判断外观设计是否相同或者近似”，第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

”本案专利设计要点在于产品形状，最能表明外观设计设计要点的为设计1主视图。

被诉侵权产品与涉案专利整体相似，仅在部分形状、花纹处存在细微区别，在整体中所占比例小，对整体视觉影响不大，根据整体观察、综合判断的原则，本院认为被诉侵权产品在整体视觉效果上与涉案专利无实质差异，构成外观近似，已落入涉案外观设计专利权的保护范围。

关于争议焦点2，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

”第一百零八条第一款规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。

” 本案中，顾文峰指控徐红英、王海波实施了销售侵权产品的行为，应当首先举证证明，其所举证据的证明标准应当达到前述司法解释所规定的“高度可能性”要求。

为证明该事实，顾文峰提供了110号公证书及15648号公证书。

其中，110号公证书载明其曾通过“在线公证平台”保全了手机照片共计八张。

对于该证据，本院认为，首先，保全的手机照片为静态照片，而购买行为应为动态，该静态照片不能反映动态的购买过程。

照片中的某商铺外景照片及某商铺内景照片亦无法确定是否为同一店铺，更无法确定是否为徐红英所经营店铺。

其次，关于公证书所载的“拍摄时手机参考定位”，本院认为该定位仅为参考用，且前六张照片明显分属不同区域，但定位显示的位置一致，因此该定位功能无法精确确定具体商铺的位置，且顾文峰亦未举证证明徐红英所经营店铺的经纬度。

再次，关于名片及订货合同上所载的地址为“义乌国际商贸城一期三楼6街D3-8066店面”，第一，该名片名称为“章秀丽”，其并非本案被告；

而名片本身的功能即在于交换，而非自持，获得名片的难度较低。

第二，订货合同上并无徐红英或王海波签字或盖章，仅有案外人房玉西的签字，而该“房玉西”是否为真实存在的民事主体，及与徐红英或王海波是何关系不明。

即使是该“房玉西”签字，亦非形成于顾文峰所主张的合同签订时。

因此，本院无法认定该名片及订货合同的取得时间、地点、方式及其相对人，该证据对待证事实的证明力较低。

综合上述因素，本院认为，顾文峰所提交该证据尚不能证明其与徐红英曾发生交易。

关于15648号公证书，该关于收货的公证书无法自证所收货物的来源，无法明确送货人与徐红英或王海波的关联。

故该证据亦不能证明徐红英或王海波销售了被控侵权产品。

综上，顾文峰所提交证据尚达不到前述司法解释所要求的高度可能性证明标准，依法应当承担不利法律后果。

需要指出的是，在专利侵权诉讼中，侵权的比对往往需要以被控侵权产品实物为对象，被控侵权产品实物扮演着决定侵权定性的核心证据角色。

为此，权利人在取证时应尤其注重实物证据的真实性、合法性与关联性。

本案中，权利人对取得被控侵权产品实物的过程采用自行拍摄静态照片、后期再进行存证的形式，其照片本身的真实性虽然可以认定，但购买过程的真实性仍然存疑，本院依法不予认定。

就王海波而言，顾文峰指控其构成侵权的依据为前述名片上显示了王海波的个人银行账户信息。

对此本院前已述及，顾文峰所提交证据尚不足以证明被控侵权事实的成立，其针对王海波的诉讼请求自然不能成立。

而即使被控侵权产品确实由徐红英销售，因涉案购买款项并未支付至该王海波银行账户，不能证明王海波参与销售被控侵权产品的行为。

在案亦无其他证据表明王海波存在被控侵权行为，故关于顾文峰针对王海波的侵权指控本院不予支持。

综上，本院认为，本案现有证据无法证明徐红英、王海波实施了销售侵权产品的行为，顾文峰的诉讼请求应予驳回。

争议焦点3本院不再赘述。

综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下： 驳回原告顾文峰的诉讼请求。

案件受理费人民币1050元，由原告顾文峰负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，并向浙江省高级人民法院指定账户预交上诉案件受理费。

对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。

在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未缴纳的，按自动撤回上诉处理。

浙江省高级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。