浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙02民终274号 上诉人（原审被告）：吴秉谕，男，1979年6月27日出生，住浙江省宁波市江北区，台湾身份证号码：×××7095。

委托诉讼代理人：林希晔，浙江同舟（宁波石化开发区）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：北京京通创达文化创意有限公司，住所地：北京市通州区宋庄镇小堡村民委员会北1500米，统一社会信用代码：91110112MA00DNQT33。

法定代表人：郭本校，该公司总经理。

委托诉讼代理人：吴克汀，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖长平，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。

原审被告：北京潮品集文化创意有限公司，住所地：北京市朝阳区新房路1号院1号楼3层301内0008，统一社会信用代码：91110105MA01BKNQ1Q。

法定代表人：吴秉谕，该公司总经理。

原审被告：陈君，女，1987年8月14日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。

原审被告：赖家辉，男，1986年10月5日出生，住台湾省台中市和平区。

原审被告：洪维隆，男，1987年2月18日出生，住台湾省南投县。

原审被告：崇川区耕喜水果茶店，经营场所：江苏省南通市崇川区人民中路116号南通宝声广场3楼02号，统一社会信用代码：92320602MA1X3Y614C。

经营者：范志芳，该店负责人。

上诉人吴秉谕因与被上诉人北京京通创达文化创意有限公司（以下简称创达公司）及原审被告北京潮品集文化创意有限公司（以下简称潮品集公司）、吴秉谕、陈君、赖家辉、洪维隆、崇川区耕喜水果茶店（以下简称崇川水果茶店）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，不服浙江省宁波市北仑区人民法院（2019）浙0206民初5510号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年1月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

吴秉谕上诉请求：1.原审认定事实错误，定性不正确，被上诉人提供的证据，无法证明上诉人的商标侵权行为；

2.上诉人没有搭便车、傍名牌的动机，没有混淆的主观意图，不会使相关公众产生误认，其行为不构成侵权。

首先，被上诉人并未提供知名商标认证书，上诉人在微信朋友圈发言，并不会产生商业影响，也不会实际应用上造成消费者混淆；

其次，“耕喜”与“家喜耕耕”店招内容与呈现方式完全不同。

综上，“耕喜”与“家喜耕耕”是两个不同的商标，不存在商标侵权，请求依法改判或发回重审。

创达公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。

创达公司向原审法院起诉请求：1.判令潮品集公司、吴秉谕、陈君、崇川水果茶店立即停止侵害创达公司享有的第16151319、29174523、29174524、29174525号“耕喜”注册商标专用权，在其经营场所和商业宣传中立即停止使用“耕喜”商标和“耕喜家”标识；

2.判令崇川水果茶店变更字号，变更的字号中不得含有“耕喜”文字;3.判令潮品集公司、吴秉谕、陈君、崇川水果茶店连带赔偿创达公司经济损失人民币100万元；

4.判令潮品集公司、吴秉谕、陈君、崇川水果茶店连带赔偿创达公司为处理本案所花费的交通费、律师费和其他实际支出人民币15万元；

5.诉讼费由上述潮品集公司、吴秉谕、陈君、崇川水果茶店承担。

原审法院认定事实：第16151319号“耕喜”商标注册于2016年3月21日经核准注册，核定使用商品及服务类别为第35类（特许经营、广告宣传等）和43类（咖啡馆、自助餐厅等），商标权人为许文杰，2018年2月6日，该商标经核准转让于创达公司。

2018年2月7日，创达公司在第29类（牛奶饮料、奶茶等）、第30类（咖啡、茶饮料、冰茶等）及第32类（奶茶、果蔬汁等）商品及服务类别上再次申请了“耕喜”商标，该三商标后经核准注册。

分别为第20174523号、第29174524号、第29174525号注册商标。

创达公司在全国范围内授权有多家加盟店铺使用上述注册商标。

潮品集公司成立于2018年4月20日，注册资本80万元，经营范围为组织文化艺术交流活动（不含演出），法定代表人为吴秉谕。

吴秉谕曾于2018年7月9日提出第32122800号“家喜耕耕”图文组合商标注册申请，经查该注册商标已于2019年初转让于案外人北京亨聚餐饮管理有限公司。

陈君系吴秉谕妻子。

崇川水果茶店系个体工商户，成立于2018年6月29日，经营者为范志芳。

2018年12月4日，创达公司的委托代理人同浙江省宁波市鄞源公证处的工作人员一同来到上海市静安区“家喜耕”店铺，购买了饮料若干杯。

公证人员某上述购买过程继续了见证并于事后出具了（2018）浙甬鄞证民字第4965号公证书。

该公证书附件中的购买小票及产品标贴显示：店铺名称为“家喜耕（澳洲生活馆）店”、产品名称有“耕喜家水果茶（大）”、产品外包装有“家喜耕”标识。

2018年12月19日，创达公司的委托代理人同浙江省宁波市鄞源公证处的工作人员某相关手机微信信息进行了截屏保存，并于事后出具了（2018）浙甬鄞证民字第5214号公证书。

该公证书显示微信账户名称为“ＢＥＮ”的朋友圈发布了如下内容：2018年9月29日宣传了耕喜北京安宁庄后街店开及耕喜家肉蛋吐司等内容；

2018年12月4日宣传了加入耕喜家快找我等内容；

将“家喜耕”及“耕喜家”图片放置于同一页面进行展示。

2019年7月5日，创达公司的委托代理人同浙江省宁波市天一公证处的工作人员某美团网等网页内容进行了截屏保存，并于事后出具了（2019）浙甬天证民字第5105号公证书。

该公证书主要记载如下内容：查找进入南通市崇川区人民中路宝声广场三楼的“耕喜家台湾水果茶”店，该店在宣传及外包装中使用了“耕喜家水果茶”，但又同时在产品外包装上使用了“家喜耕”图文。

原审庭审中，双方对商标标识发表了比对意见，创达公司认为潮品集公司、吴秉谕有意将“耕喜”家及“家喜耕”在实际使用中仅左右排列不同，两者构成相同。

吴秉谕认为两者不同。

另查明，吴秉谕个人账户主要显示有如下与该案具有一定关联性的汇款信息：上海茂登餐饮管理有限公司及林圣斌等与2018年层汇入“耕喜家货款”若干笔；

上海好记食品贸易有限公司等汇入“北京潮品集物料货款”若干笔；

孟丹个人曾于2018年9月、10月汇入若干元，其中一笔备注为“家喜耕南京西”；

浦建明个人与2018年11月汇入若干元，备注为“耕喜家南通加盟”。

再查明，创达公司为本案支付了一定的公证费、律师费等费用。

原审法院认为：创达公司依法享有第16151319、29174523、29174524、29174525号“耕喜”注册商标专用权，上述商标仍在保护期限内，其享有的注册商标专用权依法应当受到保护。

结合创达公司诉讼请求及原审庭审中发表的比对意见，归纳本案的焦点是：一、该案所列被告主体是否适格及潮品集公司、吴秉谕是否从事了被诉商标侵权及不正当竞争行为；

二、潮品集公司、吴秉谕行为是否构成对创达公司注册商标专用权的侵害；

三、如构成商标侵权则潮品集公司、吴秉谕、陈君、崇川水果茶店民事责任如何承担。

关于争议焦点一，该院认为，其一，关于潮品集公司，本案中，根据已查明事实，创达公司据以主张被告潮品集公司应为该案被告的主要依据为其法定代表人为吴秉谕且根据其提交的案外人打款记录，确曾有案外人向潮品集公司汇入货款或打冰机款等，但创达公司并无直接证据证明被告潮品集公司自行使用或授权他人使用了被诉侵权标识或创达公司注册商标，基于本案系商标侵权及不正当竞争纠纷而非竞业限制纠纷，本院对创达公司关于潮品集公司提出的诉讼请求依法不予支持。

其二，陈君系吴秉谕妻子，并非商标权人亦无相关证据证明其与本案侵权行为有任何关联性，对创达公司提出的关于被告陈君的诉讼请求依法不予支持。

其三，关于崇川水果茶店，创达公司将其列为本案被告理由为其相关侵权行为系由吴秉谕授权，首先，该案中仅有的证明崇川水果茶店系由吴秉谕授权的证据为吴秉谕个人的打款记录，但该打款记录虽备注为南通店加盟费，但创达公司未有充分证据证明该款系由崇川水果茶店汇入吴秉谕个人账户，且吴秉谕对相关授权事实并不认可，创达公司亦未提交其他证据予以佐证；

其次，吴秉谕虽曾系“家喜耕耕”注册商标专用权人，但该商标已经于创达公司对崇川水果茶店进行网页公证前转让于第三人，相关行为是否系吴秉谕授权在该案中尚无法查明；

再次，即便该案中可以明确崇川水果茶店的被诉侵权行为构成商标侵权且系由吴秉谕授权，创达公司对吴秉谕的起诉及对崇川水果茶店的起诉应属于两个不同的法律关系，两者并不构成共同侵权，不宜在该案中作为共同被告，创达公司可在另案中起诉崇川水果茶店。

综上，对创达公司关于被告崇川区水果茶店的诉讼请求难以支持。

关于争议焦点二，该院认为，根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。

该案中，被诉侵权服务及商品为茶饮服务及茶饮产品，其与创达公司注册商标核定使用商品类别属相同服务及商品。

吴秉谕在其微信号显著位置公开将“耕喜”及“家喜耕耕”混同宣传，构成商标使用，且两者字体相近似，仅左右排列不同，“家喜耕耕”商标为图文组合商标，但常被与图案拆分单独并左右颠倒不规范使用，被诉侵权标识的使用易导致消费者与创达公司的注册商标产生误认，由此对涉案商品的来源产生混淆，故可以认定被诉侵权标识与创达公司涉案注册商标构成近似。

吴秉谕未经创达公司许可，擅自在与创达公司涉案注册商标核定使用商品类别相同的商品上使用与创达公司涉案注册商标相近似的被诉侵权标识的行为构成商标侵权。

创达公司主张吴秉谕授权他人使用，虽提交了多方案外人向吴秉谕个人账户汇款的证明，但相关证据作为被告吴秉谕直接授权他人使用被诉侵权标识的证明并不充分，仅将该部分证据作为赔偿金额的参考因素。

关于争议焦点三，吴秉谕涉案行为侵犯了创达公司的注册商标专用权，应当承担停止侵权的民事责任。

鉴于在本案中吴秉谕因侵权行为所获得的利益及创达公司因被侵权所受到的损失均难以确定。

故综合考虑创达公司商标的知名度、侵权产品的销售价格，吴秉谕的经营范围和时间、创达公司为制止侵权行为所支付的合理费用等因素依法酌定赔偿额。

综上，创达公司的部分诉讼请求于法有据，依法予以支持。

据此，原审依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第一、八项，《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、第十条、第十一条第一款、第十二条、第十六条第一款、第二款、第二十一条之规定，于2019年11月27日作出如下判决：一、吴秉谕立即停止侵害创达公司享有的第16151319、29174523、29174524、29174525号“耕喜”注册商标专用权的行为，即立即停止在宣传中使用创达公司注册商标及不规范使用第32122800号“家喜耕耕”图文组合注册商标的行为；

二、吴秉谕于判决生效之日起十日内赔偿创达公司经济损失及合理费用25万元；

三、驳回创达文化公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。

案件受理费15150元，减半收取7575元，由创达公司负担3156元，吴秉谕负担4419元。

本院二审期间，吴秉谕向本院提交下列证据：1.范志芳与创达公司于2018年4月29日签订的《服务合同》一份，结合吴秉谕在原审中提供的《“耕喜”合同加盟商统计表》拟证明范志芳使用“耕喜”是有合法授权的。

2.国家工商行政管理总局商标局作出的关于“家喜耕耕“的商标注册申请受理通知书、“耕喜”商标注册证、耕喜和家喜耕店店铺形象图片各一份，拟证明吴秉谕与创达公司持有商标不会进行混淆。

创达公司对证据1真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该服务合同没有实际履行，后来范志芳与上诉人进行了合作。

创达公司对证据2的三性均有异议，虽然吴秉谕店铺做成“家喜耕”样式，但实际上的营销是“耕喜”。

本院认为，原审并没有将范志芳经营的崇川水果茶店作为共同被告承担相应的法律责任，而是认为创达公司可在另案中起诉崇川水果茶店，证据1与本案处理没有关联性，故本院不予认定。

关于证据2，本院认为，原审认为吴秉谕构成商标侵权的主要理由是上诉人将“耕喜”与家喜耕耕”混同宣传及不规范使用“家喜耕耕”，而并非认为“耕喜”与家喜耕耕”两个商标的正常使用构成混淆。

因此，证据2不足以证明吴秉谕的待证事实，故本院不予认定。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为，根据我国商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的属侵犯注册商标专用权的行为；

商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

本案中，被诉侵权服务及商品为茶饮服务及茶饮产品，其与创达公司注册商标核定使用商品类别属相同服务及商品。

吴秉谕在其微信号显著位置公开将“耕喜”及“家喜耕耕”进行混同宣传，构成商标使用。

该混同宣传容易对商品的来源产生混淆，从而误导消费者。

吴秉谕申请的“家喜耕耕”商标为图文组合商标，在使用过程中却常被与图案拆分单独并左右颠倒不规范使用，这种不规范的使用易导致消费者与创达公司的注册商标产生误认，由此对涉案商品的来源产生混淆。

因此，原审认定被诉侵权标识与创达涉案注册商标构成近似侵权并无不当。

综上所述，吴秉谕的上诉请求依据不足，本院不予支持。

原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5050元，由上诉人吴秉谕负担。

本判决为终审判决。