江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终62号上诉人（原审被告）：李魁，男，1984年2月5日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。

委托诉讼代理人：葛恒安，江苏鼎途律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州付化娥食品有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区环城路新天地商办楼1#-1-204。

法定代表人：付化娥，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡波，江苏汇君律师事务所律师。

上诉人李魁因与被上诉人徐州付化娥食品有限公司（以下简称付化娥公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民初296号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

现已审理终结。

李魁上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.付化娥公司承担本案一、二审诉讼费用。

理由为：1.李魁使用被控侵权标识系以店面转让为前提，属于在先善意使用，且付化娥公司存在中断使用商标的情形。

“付姐手擀面”的原始店面系雷雪丽接手，虽然雷雪丽与付化娥系口头协议，但转让店面的行为可以推定当然包括店名。

雷雪丽从接手使用后便沿用原店名至今，远早于涉案“付姐手擀面”商标的注册时间，付化娥也从未对其使用店名提出过异议，还在店面转让后作为雷雪丽的员工继续在该店面工作。

李魁经营的店面实际为雷雪丽经营的分店，雷雪丽与其家庭成员均为“付姐手擀面”的品牌价值做出相应贡献，系在先善意使用，且已具有一定影响。

2.涉案“付姐手擀面”文字商标涉嫌侵犯李魁经授权许可使用的“庆云桥付姐”商标，存在混同，为此“庆云桥付姐”商标注册人王艳已向商标局提出撤销申请。

付化娥公司二审答辩称：李魁的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实及适用法律正确，请求法院依法驳回李魁的上诉请求。

付化娥公司向一审法院起诉请求：1.判令李魁立即停止对其享有的第28475827号、第28710835号商标注册商标专用权的侵害；

2.判令李魁在经营中规范使用其企业名称，不得在经营场所、门头、网站以及对外宣传中使用“付姐手擀面”及图像；

3.判令李魁赔偿付化娥公司经济损失50000元及为制止侵权行为所支付的合理开支8396元；

4.判令李魁在徐州市所属的《都市晨报》上刊登声明消除影响；

5.由李魁承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：2018年12月7日，付化娥公司经国家知识产权局核准注册第28475827号“付姐手擀面”商标以及第28710835号“付化娥头像”图形商标，核定使用商品/服务均为第43类：餐厅；

餐馆；

饭店；

拉面馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

自助餐厅；

备办宴席；

自助餐馆；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期限自2018年12月7日至2028年12月6日。

2019年4月24日，江苏省徐州市徐州公证处（以下简称徐州公证处）出具（2019）徐徐证民内字第2306号公证书，载明：2019年4月19日，付化娥公司的委托代理人蔡波向徐州公证处申请办理保全证据公证。

当日10:44左右，该公证处公证员吴某,4及公证人员张某,4在公证处310室办理保全证据公证，由公证员吴某,4操作公证处工作手机，点击并进入“美团”APP，搜索“付姐手擀面”，点击并进入商户“付姐手擀面烧烤”（据美团显示地址为：彭城广场3.3km），查看该商户的用户评价、外卖商品、食品安全档案、商家相册等商户信息，至10:51左右整个保全过程结束。

上述操作手机过程全程由摄像人员蔡振进行摄像及对相关手机界面进行拍照。

根据公证书后附照片，取证商户“付姐手擀面烧烤”（彭城广场3.3km）的食品安全档案显示的营业执照经营主体为李魁（注册日期2017年5月12日），餐饮服务许可证显示的单位名称为付姐手擀面，类别为小吃店；

商家相册中上传有带有“原庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面”字样以及“付化娥头像”图形商标的门头照片，热销商品显示有羊肉串月销6652、肉筋月销2772等。

2019年4月22日，付化娥公司的委托代理人郑济珍向徐州公证处申请办理保全证据公证。

当日上午10:50，该公证处公证员吴某,4、公证人员张某,4及郑济珍来到位于徐州市××路上的“原庆云桥付姐手擀面”（据门头显示），由郑济珍使用随身携带的手机对该店铺的门头进行拍照（拍照前，公证员吴某,4已将手机的照片存储清空）。

2019年4月23日，徐州公证处出具（2019）徐徐证民内字第2284号公证书对上述公证的事实予以确认，并确认公证书后附照片为现场拍摄所得，与当时情况相符。

根据公证书后附照片，取证商户的门头为“原庆云桥付姐手擀面”，其中“原庆云桥”以较小字体纵向排列，“付姐手擀面”以较大字体横向排列。

根据付化娥公司提供的委托代理合同、代理费发票、缴款单、公证费发票，付化娥公司为本案诉讼支出律师费6000元、公证费2000元。

另查明，付化娥公司的法定代表人付化娥最早于庆云桥附近做手擀面生意，为了便于区分，以“付姐手擀面”的名义对外经营。

后经营场所发生变更，付化娥开始使用“原庆云桥付姐手擀面”的名义对外经营。

2012年，付化娥将其店内的冰箱、和面机等设备转让给雷雪丽，雷雪丽支付费用20000元，转让时二人并未就“付姐手擀面”“原庆云桥付姐手擀面”的使用问题进行协商。

后，雷雪丽以“付姐手擀面”“原庆云桥付姐手擀面”的名义对外经营至今。

庭审中，李魁提供了户口本及结婚证，以证明其系雷雪丽的妹夫，涉案店铺为雷雪丽的分店。

本案一审争议焦点为：1.李魁是否实施了侵害商标权及不正当竞争行为；

2.如构成侵权，李魁应如何承担侵权责任。

一审法院认为：付化娥公司经核准注册了第28475827号“付姐手擀面”以及第28710835号“付化娥头像”图形商标，且上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。

未经付化娥公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯其注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

本案中，付化娥公司提供的保全证据公证书系原件，公证程序合法，李魁亦未提供证据推翻涉案公证证明，故涉案保全证据公证书应当作为认定事实的根据。

根据涉案保全证据公证书，李魁在其门头上以较小字体纵向标注了“原庆云桥”字样，而以较大字体突出标注了“付姐手擀面”字样，且由于“庆云桥”为地名，其显著性较弱，应认定李魁使用在门头上的“原庆云桥付姐手擀面”标识与涉案“付姐手擀面”注册商标构成近似；

李魁在美团网站上使用与涉案“付姐手擀面”注册商标近似的“付姐手擀面烧烤”对外经营，并在商家相册中上传带有涉案“付化娥头像”图形商标、“付姐手擀面”字样以及“原庆云桥付姐手擀面”字样的门头用于广告宣传，该种使用方式已达到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

李魁在经营过程中使用与涉案“付姐手擀面”“付化娥头像”图形商标相同以及近似的标识，且其经营范围与涉案注册商标核准使用的商品类别为同一种类，容易使相关公众误以为其与付化娥公司存在许可使用、关联企业等特定关系，应认定侵害了付化娥公司对第28475827号“付姐手擀面”以及第28710835号“付化娥头像”注册商标的专用权。

付化娥公司同时主张李魁的上述使用行为构成不正当竞争，对此，一审法院认为，鉴于反不正当竞争法系对商标法等专门法的补充，对李魁的上述使用行为，一审法院已经认定为商标侵权行为，故不再对其作重复评价，对付化娥公司的此项主张，一审法院不予支持。

对于李魁提出的先用权抗辩，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，“付姐手擀面”标识最早由付化娥使用，2012年雷雪丽接手设备后才开始使用“付姐手擀面”“原庆云桥付姐手擀面”，因此其使用“付姐手擀面”的时间晚于付化娥，其先用权抗辩不能成立。

雷雪丽与付化娥双方在协商设备转让的过程中并未就“付姐手擀面”及“原庆云桥付姐手擀面”的使用问题进行协商，亦未签订书面协议，李魁主张雷雪丽支付的20000元款项中包含“付姐手擀面”及“原庆云桥付姐手擀面”商标的转让费用依据不足。

至于李魁提出的商家相册中的门头照片并非其上传，而是消费者自己上传的抗辩，一审法院认为，涉案门头照片出现在商家相册中，而非用户评论中，商家相册为商户自行管理，鉴于李魁并未提供证据证明消费者可以自行向商家相册中上传图片，对于其此项抗辩，一审法院不予采信。

李魁实施了侵害涉案注册商标专用权的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于其提出的付化娥公司未提供证据证明其实际使用了“付姐手擀面”商标，也没有提供正常的经营场所，因此不存在损失的抗辩意见，一审法院认为，付化娥公司已经提供营业执照、经营场所门头照片等证据证明其正常经营，且在经营过程中使用了“原庆云桥付姐手擀面”门头，付化娥公司虽未提供证据证明其实际损失，但李魁的侵权行为所造成的市场混淆给付化娥公司所带来的损失是客观存在的，且付化娥公司不存在连续三年不使用涉案注册商标的情形，故李魁的此项抗辩不能成立。

关于本案的赔偿数额，鉴于付化娥公司未举证证明其因李魁的侵权行为所造成的损失数额或李魁因侵权行为的获利，其当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、李魁的主观过错程度、实施侵权行为的性质、情节、方式、影响范围、付化娥公司为维权支出的合理开支等因素，酌情确定李魁赔偿付化娥公司经济损失及合理开支共计11000元。

至于付化娥公司请求判决李魁在徐州市所属的《都市晨报》上刊登声明消除影响的诉请，鉴于其并未提供证据证明涉案侵权行为严重损害了涉案商标的商誉，且通过判令李魁停止侵权和赔偿经济损失足以消除涉案侵权行为造成的不良影响，故对其此项诉请，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院判决：一、李魁于判决生效之日起立即停止侵犯徐州付化娥食品有限公司第28475827号、第28710835号注册商标专用权的行为；

二、李魁于判决生效之日起十日内赔偿徐州付化娥食品有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计11000元；

三、驳回徐州付化娥食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1260元，由李魁负担。

本案二审争议焦点为：李魁的涉案行为是否构成商标侵权。

李魁在二审庭审中提交以下新证据：“庆云桥付姐”商标注册证及《授权书》，用以证明“庆云桥付姐”商标于2018年10月21日被核准注册，该商标权利人王艳许可李魁在餐饮范围使用“庆云桥付姐”商标，许可期限为2018年11月10日起至2021年11月10日。

付化娥公司对上述证据发表质证意见为：对“庆云桥付姐”商标注册证的真实性无异议，但对《授权书》的真实性有异议，不排除系诉讼阶段后补的证据，无法达到其证明目的。

付化娥公司在二审庭审中提交以下新证据：拍摄于2020年4月6日的位于泉山区的店面照片，用以证明李魁所经营的门店仍在使用“原庆云桥付姐手擀面”的门头，其中“原庆云桥”为门头照片左侧一竖行小字，“付姐手擀面”为居中水平排列较大字样，侵权行为具有连续性。

李魁对上述证据发表质证意见为：认可照片中的店面门头为其现在经营的店面门头。

本院对上述证据的认证意见为：对于李魁二审提供的“庆云桥付姐”商标注册证，因付化娥公司对其真实性不持异议，且经本院在国家知识产权局商标局网站查询，确认该证据的真实性与合法性，关于该证据的关联性及证明力大小，本院将结合案件事实综合予以认定；

确认《授权书》的形式真实性，关于该证据的关联性及证明力大小，本院将结合案件事实综合予以认定。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

另查明：1.云龙区雷姐手擀面馆[（2020）苏民终60号一案上诉人]经营者王凯系李魁的连襟，王凯的姐姐王艳于2017年10月13日申请注册“庆云桥付姐”商标，经国家知识产权局核准注册，注册有效期自2018年10月21日至2028年10月20日，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅;饭店等。

2.雷雪丽二审庭审中陈述，其在2007年开始向付化娥供应牛羊肉时，即知道付化娥使用“付姐手擀面”。

2012年，因付化娥想转让店面，其便与之联系。

付化娥向其转让店面时，灯箱名字是“原庆云桥付姐手擀面”。

本院认为：李魁在经营场所、店招门头、美团网站中使用“原庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面烧烤”等被控侵权标识的行为侵害了付化娥公司的注册商标专用权。

李魁主张其店面系雷雪丽[（2020）苏民终69号一案上诉人]开设的分店，使用“原庆云桥付姐手擀面”作为门头的权利源自雷雪丽，且其使用“付姐手擀面”等标识亦系对授权商标“庆云桥付姐”的合理使用。

雷雪丽认可此项主张，称其早在2012年与付化娥本人订立门面转让协议时已与付化娥口头约定，由付化娥将包括“原庆云桥付姐手擀面”灯箱门头在内的门面、设备等全部转让给雷雪丽，故其有权使用“原庆云桥付姐手擀面”等标识，可以通过开设分店的方式使用该门头。

对此，本院认为，首先，本院在（2020）苏民终69号民事判决书中已认定，雷雪丽无权使用“原庆云桥付姐手擀面”等标识，其在经营场所、店招门头、美团网站等使用“原庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面”等文字标识侵害了付化娥公司的注册商标专用权，故李魁的上述主张，本院不予支持。

其次，李魁主张其使用“原庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面”等标识系对被授权商标“庆云桥付姐”的合理使用，但本院注意到，李魁店面所使用的店招门头为“原庆云桥付姐手擀面”，其中“原庆云桥”为左侧一竖行小字，“付姐手擀面”为居中横向排列较大字样，视觉效果上“付姐手擀面”明显更为突出，即李魁实际使用的标识与被授权商标“庆云桥付姐”并不一致，且李魁使用上述标识的时间亦早于被授权商标“庆云桥付姐”的注册时间，故李魁以其被授权使用“庆云桥付姐”为由主张其不构成商标侵权，本院不予支持。

再次，李魁还上诉称，其对被控侵权标识的使用系善意使用。

但付化娥公司一审公证取证显示，李魁名下鼓楼区黄河南路41号店面在美团网站上显示的对应店铺名称为“付姐手擀面烧烤”，商家相册中显示的店面门头招牌为“原庆云桥付姐手擀面”，左侧为付化娥本人头像，右侧为一行小字“没有任何分店”。

李魁辩称，美团网站出现付化娥的照片等系美团网站后台客服分配错误，但其未能提供证据予以证明。

本院认为，结合美团网站上的店铺名称、商家相册可以看出，李魁在美团网站实际宣传时并未使用其实际经营的店招门头进行宣传，相反其使用的是付化娥公司的店面门头、付化娥的头像，该行为具有模糊其与付化娥公司的界限、攀附付化娥公司商誉的故意，故李魁关于其系善意使用，不存在恶意搭便车及谋取不正当利益的情形的主张，本院不予支持。

最后，李魁未能提供证据证明付化娥在涉案店面转让之后以员工的形式工作四个月并获工资及付化娥公司存在中断使用涉案标识的情形，也未能提供证据证明“庆云桥付姐”商标权利人王艳已因涉案“付姐手擀面”文字商标与其商标存在混同而向商标局申请撤销涉案“付姐手擀面”文字商标，且是否存在上述情形并不影响认定李魁实施的被控行为构成商标侵权，故本院对李魁的主张不予支持。

综上所述，付化娥公司系涉案“付姐手擀面”文字商标、“付化娥头像”图形商标的权利人，上述商标均核定使用于餐馆等服务项目，至今合法有效，应受法律保护。

李魁经营的门店亦主要经营烧烤、手擀面等餐饮服务，其未经权利人许可，在经营场所、店招门头、美团网站等使用“原庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面烧烤”等文字标识以及“付化娥头像”，与涉案“付姐手擀面”文字商标及“付化娥头像”图形商标构成近似，且容易导致消费者混淆误认，应认定李魁在经营场所、店招门头、美团网站中使用被控侵权标识的行为侵害了付化娥公司的注册商标专用权。

综上，李魁的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费75元，由李魁负担。

本判决为终审判决。