江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）苏民终69号上诉人（原审被告）：雷雪丽，女，1982年3月5日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。

委托诉讼代理人：王静，江苏东彭律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：徐州付化娥食品有限公司，住所地江苏省徐州市鼓楼区环城路新天地商办楼1#-1-204。

法定代表人：付化娥，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：蔡波，江苏汇君律师事务所律师。

上诉人雷雪丽因与被上诉人徐州付化娥食品有限公司（以下简称付化娥公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2019)苏03民初297号民事判决，向本院提起上诉。

本院受理后依法组成合议庭进行了审理。

现已审理终结。

雷雪丽上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；

2.付化娥公司承担本案一、二审诉讼费用。

理由为：1.“付姐手擀面”的原始店面被雷雪丽接手后持续经营至今，远早于涉案“付姐手擀面”商标的注册时间，付化娥也从未对其使用“付姐手擀面”提出过异议。

雷雪丽与其家庭成员均为“付姐手擀面”的品牌价值做出相应贡献，系善意使用，不存在恶意搭便车及谋取不正当利益的情形。

2.“手擀面”为商品通用名称，不具有区别商品或服务来源的功能，不应作为商标使用，付化娥公司无权禁止雷雪丽使用“手擀面”。

3.雷雪丽妹夫王凯的姐姐王艳为注册商标“庆云桥付姐”的权利人，王艳已授权雷雪丽使用该商标，由于“手擀面”不受法律保护，雷雪丽使用的“付姐”标识亦在授权商标“庆云桥付姐”中，故雷雪丽使用被控侵权标识系对授权商标的合理使用。

同时，“庆云桥付姐”商标注册时间为2018年10月21日，早于涉案“付姐手擀面”商标注册时间，付化娥在自家店面门头上使用的标识实际也已经包含“庆云桥付姐”商标，与雷雪丽产生冲突，此时一审法院应当根据雷雪丽与付化娥使用相关标识的历史与现状，公平合理地作出裁判。

付化娥公司二审答辩称：雷雪丽的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实以及适用法律正确，请求法院依法驳回雷雪丽的上诉请求。

付化娥公司向一审法院起诉请求：1.判令雷雪丽立即停止对其享有的第28475827号、第28710835号商标注册商标专用权的侵害；

2.判令雷雪丽在经营中规范使用其企业名称，不得在经营场所、门头、网站以及对外宣传中使用“付姐手擀面”及图像；

3.判令雷雪丽赔偿付化娥公司经济损失50000元及为制止侵权行为所支付的合理开支8396元；

4.判令雷雪丽在徐州市所属的《都市晨报》上刊登声明消除影响；

5.由雷雪丽承担本案的诉讼费用。

一审法院查明：2018年12月7日，付化娥公司经国家知识产权局核准注册第28475827号“付姐手擀面”商标以及第28710835号“付化娥头像”图形商标，核定使用商品/服务均为第43类：餐厅；

餐馆；

饭店；

拉面馆；

快餐馆；

流动饮食供应；

自助餐厅；

备办宴席；

自助餐馆；

出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止），注册有效期限自2018年12月7日至2028年12月6日。

2019年4月24日，江苏省徐州市徐州公证处（以下简称徐州公证处）出具（2019）徐徐证民内字第2308号公证书，载明：2019年4月19日，付化娥公司的委托代理人蔡波向徐州公证处申请办理保全证据公证。

当日11:05左右，该公证处公证员吴某,4及公证人员张某,4在公证处310室办理保全证据公证，由公证员吴某,4操作公证处工作手机，点击并进入“美团”APP，搜索“付姐手擀面”，点击并进入商户“原庆云桥付姐手擀面”（据美团显示地址为：彭城广场2.7km），查看该商户的食品安全档案、商家相册、外卖商品、用户评价等商户信息，至11:10左右整个保全过程结束。

上述操作手机过程全程由摄像人员蔡振进行摄像及对相关手机界面进行拍照。

根据公证书后附照片，取证商户“原庆云桥付姐手擀面”（彭城广场2.7km）的食品安全档案显示的营业执照经营主体为鼓楼区化娥手擀面店，经营者为付化娥；

商家相册中上传有带有“原庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面”字样以及“付化娥头像”图形商标的门头照片，热销商品显示有手擀面月销75、面筋月销17等。

2019年4月22日，付化娥公司的委托代理人郑济珍向徐州公证处申请办理保全证据公证。

当日上午10:46，该公证处公证员吴某,4、公证人员张某,4及郑济珍来到位于徐州市××××路上的“原庆云桥付姐手擀面”（据门头显示），由郑济珍使用随身携带的手机对该店铺的门头进行拍照（拍照前，公证员吴某,4已将手机的照片存储清空）。

2019年4月23日，徐州公证处出具（2019）徐徐证民内字第2283号公证书，对上述公证的事实予以确认，并确认公证书后附照片为现场拍摄所得，与当时情况相符。

根据公证书后附照片，取证商户的门头为“原庆云桥付姐手擀面”。

根据付化娥公司提供的委托代理合同、代理费发票、缴款单、公证费发票，付化娥公司为本案诉讼支出律师费6000元、公证费2000元。

另查明，付化娥公司的法定代表人付化娥最早于庆云桥附近做手擀面生意，为了便于区分，以“付姐手擀面”的名义对外经营。

后经营场所发生变更，付化娥开始使用“原庆云桥付姐手擀面”的名义对外经营。

2012年，付化娥将其店内的冰箱、和面机等设备转让给雷雪丽，雷雪丽支付费用20000元，转让时二人并未就“付姐手擀面”“原庆云桥付姐手擀面”的使用问题进行协商。

后，雷雪丽以“付姐手擀面”“原庆云桥付姐手擀面”的名义对外经营至今。

再查明，鼓楼区化娥手擀面店为付化娥于2016年10月14日成立的个体工商户，经营范围为小吃服务。

付化娥公司成立于2017年12月21日，为付化娥出资设立的有限责任公司。

一审争议焦点为：1.雷雪丽是否实施了侵害商标权及不正当竞争行为；

2.如构成侵权，雷雪丽应如何承担侵权责任。

一审法院认为：付化娥公司经核准注册了第28475827号“付姐手擀面”以及第28710835号“付化娥头像”图形商标，且上述商标尚在注册有效期内，其注册商标专用权依法受法律保护。

未经付化娥公司许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或者在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯其注册商标专用权的行为。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，如无相反证据足以推翻公证证明，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。

本案中，付化娥公司提供的保全证据公证书系原件，公证程序合法，雷雪丽亦未提供证据推翻涉案公证证明，故涉案保全证据公证书应当作为认定事实的根据。

根据涉案保全证据公证书，雷雪丽在其门头上标注“原庆云桥付姐手擀面”，并在美团网站上使用“原庆云桥付姐手擀面”对外经营，由于“庆云桥”为地名，其显著性较弱，应认定雷雪丽使用的“原庆云桥付姐手擀面”标识与涉案“付姐手擀面”注册商标构成近似；

雷雪丽同时在其美团网站店铺商家相册中上传带有涉案“付化娥头像”图形商标、“付姐手擀面”字样以及“原庆云桥付姐手擀面”字样的门头用于广告宣传，该种使用方式已达到识别商品来源的作用，属于商标性使用。

雷雪丽在经营过程中使用与涉案“付姐手擀面”“付化娥头像”图形商标相同以及近似的标识，且其经营范围与涉案注册商标核准使用的商品类别为同一种类，容易使相关公众误以为其与付化娥公司存在许可使用、关联企业等特定关系，应认定侵害了付化娥公司对第28475827号“付姐手擀面”以及第28710835号“付化娥头像”注册商标的专用权。

付化娥公司同时主张雷雪丽的上述使用行为构成不正当竞争，对此，一审法院认为，鉴于反不正当竞争法系对商标法等专门法的补充，对雷雪丽的上述使用行为，一审法院已经认定为商标侵权行为，故不再对其作重复评价，对付化娥公司的此项主张，一审法院不予支持。

对于付化娥公司提出的雷雪丽在美团网站上传其法定代表人付化娥于2016年10月14日注册的个体工商户鼓楼区化娥手擀面店的营业执照，构成不正当竞争的主张，一审法院认为，经营者在经营过程中应当诚实守信，不得实施引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为。

本案中，雷雪丽在其美团网站店铺商家信息中上传付化娥注册的营业执照，由于经营范围相同，足以导致消费者误认为其提供的商品或服务来源于付化娥，或者误认为二者存在特定联系，导致市场混淆，属于不正当竞争行为。

对于雷雪丽提出的先用权抗辩，一审法院认为，《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。

本案中，“付姐手擀面”标识最早由付化娥使用，2012年雷雪丽接手设备后才开始使用“付姐手擀面”“原庆云桥付姐手擀面”，因此其使用“付姐手擀面”的时间晚于付化娥，其先用权抗辩不能成立。

雷雪丽与付化娥双方在协商设备转让的过程中并未就“付姐手擀面”及“原庆云桥付姐手擀面”的使用问题进行协商，亦未签订书面协议，雷雪丽主张支付的20000元款项中包含“付姐手擀面”及“原庆云桥付姐手擀面”商标的转让费用依据不足。

至于雷雪丽提出的商家相册中的门头照片为消费者上传，食品安全档案中商家资质信息公示的营业执照为美团网上传过程中错误导致的抗辩，一审法院认为，涉案门头照片出现在商家相册中，而非用户评论中，商家相册为商户自行管理，商户资质信息亦由商户自行上传，鉴于雷雪丽并未提供证据证明消费者可以自行向商家相册中上传图片，亦未提供证据证明美团网站在资料上传过程中出现故障，故对其此项抗辩，一审法院不予采信。

雷雪丽实施了侵害涉案注册商标专用权以及不正当竞争的行为，依法应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。

对于其提出的付化娥公司未提供证据证明其实际使用了“付姐手擀面”商标，也没有提供正常的经营场所，因此不存在损失的抗辩意见，一审法院认为，付化娥公司已经提供营业执照、经营场所门头照片等证据证明其正常经营，且在经营过程中使用了“原庆云桥付姐手擀面”门头，付化娥公司虽未提供证据证明其实际损失，但雷雪丽的侵权行为所造成的市场混淆给付化娥公司所带来的损失是客观存在的，且付化娥公司不存在连续三年不使用涉案注册商标的情形，故雷雪丽的此项抗辩不能成立。

关于本案的赔偿数额，鉴于付化娥公司未举证证明其因雷雪丽的侵权行为所造成的损失数额或雷雪丽因侵权行为的获利，其当庭请求依法定赔偿确定赔偿数额符合法律规定，一审法院综合考虑涉案商标的声誉、雷雪丽的主观过错程度、实施侵权行为的性质、情节、方式、影响范围、付化娥公司为维权支出的合理开支等因素，酌情确定雷雪丽赔偿付化娥公司经济损失及合理开支共计13000元。

至于付化娥公司请求判决雷雪丽在徐州市所属的《都市晨报》上刊登声明消除影响的诉请，鉴于付化娥公司并未提供证据证明涉案侵权行为严重损害了涉案商标的商誉，且通过判令雷雪丽停止侵权和赔偿经济损失足以消除涉案侵权行为给其造成的不良影响，故对其此项诉请，一审法院不予支持。

综上，依据《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第（一）项、第（二）项、第六十三条第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（四）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款规定，一审法院判决：一、雷雪丽于判决生效之日起立即停止侵犯徐州付化娥食品有限公司第28475827号、第28710835号注册商标专用权的行为；

二、雷雪丽于判决生效之日起十日内赔偿徐州付化娥食品有限公司经济损失及为制止侵权所支出的合理费用共计13000元；

三、驳回徐州付化娥食品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费1260元，由雷雪丽负担。

本案二审争议焦点为：雷雪丽的涉案行为是否构成商标侵权。

雷雪丽在二审中提交以下新证据：“庆云桥付姐”商标注册证及《授权书》，用以证明“庆云桥付姐”商标于2018年10月21日被核准注册，该商标权利人王艳许可雷雪丽在餐饮范围使用“庆云桥付姐”商标，许可期限为2018年11月10日起至2021年11月10日。

付化娥公司对上述证据发表质证意见为：对“庆云桥付姐”商标注册证的真实性无异议，但对《授权书》的真实性有异议，不排除系诉讼阶段后补的证据，无法达到证明目的。

付化娥公司在二审中提交以下新证据：拍摄于2020年4月6日的照片，用以证明雷雪丽所经营的门店仍在使用“原庆云桥付姐手擀面”的门头，侵权行为具有连续性。

雷雪丽对上述证据发表质证意见为：认可照片中的店面门头为其现在经营的店面门头。

本院对上述证据的认证意见为：对于雷雪丽二审提供的“庆云桥付姐”商标注册证，因付化娥公司对其真实性不持异议，且经本院在国家知识产权局商标局网站查询，确认该证据的真实性与合法性，关于该证据的关联性及证明力，本院将结合案件事实综合予以认定；

确认《授权书》的形式真实性，关于该证据的关联性及证明力，本院将结合案件事实综合予以认定。

对于付化娥公司二审提供的证据，因雷雪丽对此予以认可，故本院认可该证据的真实性与合法性，关于该证据的关联性及证明力，本院将结合案件事实综合予以认定。

一审判决认定的事实均有证据予以支持，本院予以确认。

另查明：1.云龙区雷姐手擀面馆[（2020）苏民终60号一案上诉人]经营者王凯系雷雪丽的妹夫，王凯的姐姐王艳于2017年10月13日申请注册“庆云桥付姐”商标，经国家知识产权局核准注册，注册有效期自2018年10月21日至2028年10月20日，核定使用服务项目为第43类，包括餐厅；

饭店；

餐馆等。

2.雷雪丽二审庭审中陈述，其在2007年给付化娥供应牛羊肉时，即知道付化娥开始使用“付姐手擀面”。

2012年，因付化娥想转让店面，其便与之联系。

付化娥向其转让店面时，灯箱名称是“原庆云桥付姐手擀面”。

本院认为：雷雪丽在经营场所、店招门头、美团网站中使用“原庆云桥付姐手擀面”等被控侵权标识的行为侵害了付化娥公司的注册商标专用权。

雷雪丽上诉称，其早在2012年与付化娥订立门面转让协议时已与付化娥口头约定，付化娥将包括“原庆云桥付姐手擀面”灯箱门头在内的门面、设备等全部转让给雷雪丽，故其有权使用“原庆云桥付姐手擀面”等标识，且其使用“庆云桥付姐手擀面”等标识亦系对授权商标“庆云桥付姐”的合理使用，故其不构成商标侵权。

对此，本院认为，第一，雷雪丽与付化娥均确认双方并未就门面转让签订书面协议，故雷雪丽关于付化娥向其转让的范围包括“原庆云桥付姐手擀面”灯箱门头的主张仅系其口头陈述，在其未能提供其他证据的情形下，本院对其上述主张不予支持。

第二，本院注意到，雷雪丽系以“庆云桥付姐手擀面”的经营者名称申请《食品经营许可证》，其还于2014年7月、2016年4月及2017年10月，分别在徐州市鼓楼区食品药品监督管理局发放的《培训证书》、徐州市鼓楼区城市管理局发放的《徐州市市容环境卫生责任书》以及徐州市公安局鼓楼区分局等发放的《餐饮、食品生产经营行业告知书》中使用“庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面”等单位名称。

雷雪丽主张其使用的上述名称均系“原庆云桥付姐手擀面”的简写形式，但在雷雪丽无权使用“原庆云桥付姐手擀面”标识的情形下，其使用上述标识亦缺乏事实与法律依据。

第三，雷雪丽主张其使用“庆云桥付姐手擀面”等标识系对被授权商标“庆云桥付姐”的合理使用，但付化娥公司主张雷雪丽构成商标侵权的标识主要系“原庆云桥付姐手擀面”及“付姐手擀面”，雷雪丽实际使用的标识与被授权商标“庆云桥付姐”并不一致，且雷雪丽使用上述标识的时间亦早于被授权商标“庆云桥付姐”的注册时间，故雷雪丽以其被授权使用“庆云桥付姐”商标为由主张其不构成商标侵权，本院不予支持。

同时，雷雪丽也未能提供证据证明“手擀面”系餐饮行业通用名称而不应作为商标使用，且即使存在正当使用的可能，依据前述认定，亦不能证明其使用被控侵权标识系对“庆云桥付姐”商标的合理使用，故本院对该主张亦不予支持。

第四，雷雪丽还上诉称，其对被控侵权标识的使用系在先善意使用，但雷雪丽在二审庭审中陈述，其早在2007年向付化娥供货时，即知道付化娥使用“付姐手擀面”，2012年付化娥向其转让店面时使用的是“原庆云桥付姐手擀面”，故其主张在先使用缺乏事实依据。

同时，付化娥公司一审公证取证显示，雷雪丽名下鼓楼区铜沛路99号店面在美团网站上显示的对应店铺名称为“原庆云桥付姐手擀面”，但其美团外卖店铺名称为“付姐手擀面（铜沛店）”，食品安全档案中显示的营业执照系名称为“鼓楼区化娥手擀面店”、经营者为“付化娥”的个体工商户信息，商家相册中显示的店面门头招牌为“原庆云桥付姐手擀面”，左侧为付化娥本人头像，右侧为一行小字“没有任何分店”。

雷雪丽辩称，美团网站出现“鼓楼区化娥手擀面店”的营业执照及付化娥的照片等系美团网站后台客服分配错误，但其未能提供证据予以证明。

本院认为，结合美团网站上的店铺名称、营业执照、商家相册可以看出，雷雪丽在美团网站实际宣传时并未使用其实际经营的店招门头、营业执照，相反其使用的是付化娥公司的店面门头、付化娥的头像以及付化娥的个体工商户营业执照，该行为具有模糊其与付化娥公司的界限、攀附付化娥公司商誉的故意，故雷雪丽关于其系善意使用，不存在恶意搭便车及谋取不正当利益的情形的主张，本院不予支持。

综上所述，付化娥公司系涉案“付姐手擀面”文字商标及“付化娥头像”图形商标的权利人，上述商标均核定使用于餐馆等服务项目，至今合法有效，应受法律保护。

雷雪丽亦主要经营烧烤、手擀面等餐饮服务，其未经权利人许可，在经营场所、店招门头、美团网站等使用“原庆云桥付姐手擀面”“付姐手擀面”等文字标识以及“付化娥头像”，与涉案“付姐手擀面”文字商标及“付化娥头像”图形商标构成近似，且容易导致消费者混淆误认，应认定雷雪丽在经营场所、店招门头、美团网站中使用被控侵权标识的行为侵害了付化娥公司的注册商标专用权。

雷雪丽在二审中还提起反诉，请求法院判令付化娥公司立即停止对“庆云桥付姐”注册商标专用权的侵害行为，在经营中规范使用其企业名称，不得在经营场所、门头以及对外宣传中使用“庆云桥付姐”字样，并赔偿其经济损失50000元。

但本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款的规定，“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；

调解不成的，告知当事人另行起诉。

”本案中，雷雪丽在二审中提出反诉，但因双方当事人就反诉请求调解不成，故雷雪丽应另行起诉，本院对该反诉请求不予审理。

综上，雷雪丽的上诉理由缺乏事实和法律依据，对其上诉请求应予驳回；

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费125元，由雷雪丽负担。

本判决为终审判决。