广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终2845号上诉人（原审原告）：黄晓伟，男，1972年4月2日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。

委托诉讼代理人：吴秀荣，广州金鹏律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾建洪，广州金鹏律师事务所律师实习律师。

被上诉人（原审被告）：双小桃，男，1964年5月2日出生，汉族，住江西省樟树市，系于都县爱迪胜照明电器厂独立投资人。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈牛凯，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：双荣刚，男，1989年8月23日出生，汉族，住江西省樟树市。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈牛凯，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中山市灯屋灯饰有限公司，住所地：广东省中山市古镇镇冈南工业大道东六路1号冈南3号楼3楼西区之2。

法定代表人：双建朋，该公司经理。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈牛凯，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：双建朋，男，1993年9月1日出生，汉族，住江西省樟树市。

委托诉讼代理人：蒙晓丽，广东红棉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈牛凯，广东红棉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天猫网络有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号3幢5层506室。

法定代表人：蒋凡，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：伍健，广东踔厉律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈霞雪，广东踔厉律师事务所律师。

上诉人黄晓伟因与于都县爱迪胜照明电器厂（以下简称爱迪胜电器厂）、双小桃、双荣刚、中山市灯屋灯饰有限公司（以下简称灯屋灯饰公司）、双建朋、浙江天猫网络有限公司（以下简称天猫公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初3015号民事判决，向本院提起上诉。

经查，爱迪胜电器厂已于2019年10月31日经工商行政管理部门核准注销，其原投资人双小桃继承其诉讼地位。

本院于2019年11月29日立案后，依法组成合议庭审理本案。

上诉人黄晓伟的委托诉讼代理人吴秀荣，被上诉人双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋的共同委托诉讼代理人陈牛凯，天猫公司的委托诉讼代理人陈霞雪到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

黄晓伟不服一审判决，向本院提起上诉称：被上诉人主张的现有设计抗辩不成立,被上诉人构成侵权。

涉案专利产品与被上诉人提交的对比文件相比,有如下明显的区别：1.被诉侵权产品上贴有灯屋灯饰公司的名称及爱迪胜电器厂的注册商标，且由灯屋灯饰公司发货，足以证明前述二者中肯定有一个主体是实施了制造被诉侵权产品的行为，一审法院认为黄晓伟未举证证明爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司实施了制造被诉侵权产品的行为，属于错误分配举证责任。

2.黄晓伟在爱迪胜电器厂的网店下单后，由中山古镇的灯屋灯饰公司发货给原告，可见被诉侵权产品很可能是灯屋灯饰公司制造的，由爱迪胜电器厂负责销售，二者有共同侵权故意的意思联络，一审对此也没有查明。

3.一审法院认定本案现有设计抗辩成立有误。

涉案专利产品与涉案比对文件相比，有如下明显区别：①涉案专利产品从里往外,圆角三角形有5层,而对比文件很明显有6层;②涉案专利产品的圆角三角形更规则,更接近于等边三角形,而对比文件的三角形呈现出明显的不规则形状,与涉案专利产品的形状相比,差异非常明显;③涉案专利产品的圆角三角形之间的摆放角度更趋向于重叠的同心三角,只是每个三角形的形状的大小不同,对比文件的三角形摆放角度交错感非常明显;④涉案专利产品与对比文件中在对应层次上的三角形大小很明显不同。

综上,对比文件和涉案专利产品之间的视觉效果存在明显的差异,普通消费者可以轻而易举地将这两款设计予以区分,根本不可能会产生外观相同或相似的视觉效果。

此外，在侵权案件中,现有设计抗辩的比对应严格遵循新颖性的标准,只有当现有设计与涉案产品的外观一模一样时,现有设计的抗辩才能成立,这是侵权判断中的比对标准。

一审判决书中认为涉案产品的外观和现有设计相比构成近似,因此抗辩成立,上诉人认为这种观点是错误的,因为这是专利无效制度中的比对标准,而不应是侵权比对中的标准。

故请求判令：1.撤销一审判决；

2.改判支持黄晓伟一审全部诉讼请求。

双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄晓伟的上诉请求，维持原判。

天猫公司答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回黄晓伟的上诉请求，维持原判。

黄晓伟向一审法院起诉，请求判令：1.爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司立即停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

2.爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司销毁库存被诉侵权产品和用于生产被诉侵权产品的专用模具；

3.爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司赔偿黄晓伟经济损失15万元，包括合理费用；

4.双小桃、双荣刚、双建朋对爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司的侵权行为承担连带赔偿责任；

5.天猫公司删除侵权链接，并对爱迪胜电器厂的侵权行为承担连带责任。

一审法院认定事实:黄晓伟于2015年6月26日向国家知识产权局申请了名称为“吸顶灯（1）”、专利号为ＺＬ20153021××××.9的外观设计专利，授权公告日为2015年12月9日，该专利第5年年费已于2019年6月11日缴纳。

该专利授权公告图片见附图一。

2017年4月10日，陈火金使用广东省广州市广州公证处的计算机进入“www.tmall.com”,搜索“希维尔旗舰店”，该店铺营业执照显示“企业名称于都县爱迪胜照明电器厂”。

该店铺展示了一款直径43cm—三色温“超薄个性吸顶灯现代简约异形卧室客厅书房餐厅灯具亚克力创意灯饰”的产品，产品图片左上角有显示“”的标识，网页记载该款产品单价388元、月销量90、累计评价994、库存773件。

该店铺亦展示了一款直径43cm暖光LED“可调光led铁艺吸顶灯具大气现代简约卧室灯温馨浪漫书房灯饰个性”的产品，产品图片左上角显示有“”的标识，网页记载该款产品单价398元，月销量14、累计评价69，库存306件。

黄晓伟购买上述款式灯具各一个，共支付（含运费）786元，订单号为6753681782015337。

广东省广州市广州公证处的公证人员对上述浏览网页、购买产品的过程进行全程监督，并出具（2017）粤广广州第066089号公证书。

2017年4月17日，陈火金来到广东省广州市龟岗大马路江岭北街，收到申通快递包裹两个，快递单号为400062636258、400062636257。

随后陈火金与公证人员回到广州公证处，公证人员对上述包裹外包装及包裹内物品进行拍照、封存，后交给陈火金保管。

广东省广州市广州公证处的公证人员对上述收货过程进行全程监督，并出具（2017）粤广广州第099752号公证书。

2017年5月9日，陈火金使用广东省广州市广州公证处的计算机进入“www.tmall.com”,查询号码为6753681782015337的订单，网页显示该订单下有两款商品，分别为“超薄个性吸顶灯现代简约异形卧室客厅书房餐厅灯具亚克力创意灯饰”，颜色分类为直径43cm-三色温，价格为388元，“可调光led铁艺吸顶灯具大气现代简约卧室灯温馨浪漫书房灯饰个性”，颜色分类为直径43cm暖光LED，价格为398元，上述订单对应的是运单号为400062636257的申通快递。

广东省广州市广州公证处的公证人员对上述浏览网页过程进行全程监督，并出具（2017）粤广广州第099755号公证书。

经当庭拆封两件公证封存物，每件封存物内均有一张安装说明书、一个灯具。

黄晓伟主张标签上记载“白色直径43cm—三色温”的灯具即为本案被诉侵权产品，爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

双小桃、双荣刚作为爱迪胜电器厂以前及现在的投资人和法定代表人，应对爱迪胜电器厂的侵权行为承担连带责任；

双建朋作为灯屋灯饰公司的法定代表人，与灯屋灯饰公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品；

天猫公司仅制作知识产权规则，不采取积极措施，而且参与分配销售收入，应对爱迪胜电器厂的侵权行为承担连带责任。

爱迪胜电器厂确认涉案店铺系其经营，被诉侵权产品亦系其销售，是从灯屋灯饰公司处购买后委托其发货。

灯屋灯饰公司对此予以确认，但称被诉侵权产品是从他人处获得。

经查看，被诉侵权产品外包装箱上贴有白色标签，标签上记载“白色直径43cm—三色温”“广东省中山市灯屋灯饰有限公司”“中山市古镇镇岗南工业区”等信息，贴有“希维尔”“PJ120B43”“光源：三色”“质控：4.7”的纸张，并附有单号为400062636257的申通快递单一张。

将被诉侵权产品的外观设计与涉案专利证书上的图片对比，黄晓伟认为两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案专利权的保护范围。

六被告认为两者不相同也不近似，存在以下区别：涉案专利是五个等腰三角形形状，被诉侵权产品是等边的四个三角形形状；

从后视图看，涉案专利后视图是封闭形，被诉侵权产品不是封闭的；

从左视图看，涉案专利突出部分大，被诉侵权产品突出部分小。

被诉侵权产品实物图片见附图二。

爱迪胜电器厂、双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋提出现有设计抗辩，并提交专利号为ＺＬ20153007××××.6、名称为“吸顶灯（A60089系列2）”的外观设计专利证书佐证，称被诉侵权产品使用的是该专利的设计1。

该专利简要说明记载最能表明该外观设计设计要点的图片为设计1立体图1，指定基本设计为设计1,该专利申请日为2015年3月25日，授权公告日为2015年5月6日。

黄晓伟认为上述五被告的现有设计抗辩不成立，将被诉侵权产品的外观设计与ＺＬ20153007××××.6外观设计专利设计1专利公告图片对比，不同点如下：上述专利整体外形为不规则的弧形，灯的上部明显突出于灯的主体，并且在上部还分为大小两层，形成上中下三层明显的结构，而被诉侵权产品只有两层，且顶层小于下层；

上述专利的背面是一个立体状的圆柱形，而被诉侵权产品的背面有一个三脚支架，因此被诉侵权设计与上述专利存在重大差别。

天猫公司认为被诉侵权设计与上述专利存在较大差异。

上述专利设计1专利授权公告图片见附图三。

天猫公司为了证明其提供网络交易平台服务，已尽平台责任不存在过错，提交（2017）浙杭钱证内字第11636号公证书（增值电信经营许可证）、天猫规则、事实调查报告予以佐证。

黄晓伟主张其为本案诉讼支出了合理费用，包括公证费、律师费，购买被诉侵权产品的费用，并提交了公证费发票、民事诉讼代理费发票、购买被诉侵权产品的费用打印件等证据予以佐证，且上述费用均与（2018）粤73民初3014号案件共用，在本案主张一半。

庭审中，黄晓伟请求由法院酌定赔偿数额。

另查明，爱迪胜电器厂是“”商标的专用权人，该商标申请日期为2016年9月6日，商标状态是等待实质审查。

爱迪胜电器厂是2013年5月27日成立的个人独资企业，注册资本10万元，经营范围为照明灯具的生产、销售、网络销售，2016年12月6日投资人由刘永辉变更为双荣刚，2017年12月4日投资人由双荣刚变更为双小桃。

灯屋灯饰公司是成立于2011年4月10日的有限责任公司（自然人投资或控股），注册资本为3万元，自然人股东为双建朋、熊松，经营范围为生产、销售照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具。

天猫公司是成立于2011年3月28日的一人有限责任公司（私营法人独资），注册资本为1000万元，经营范围为增值电信业务等。

上述事实有黄晓伟提交的外观设计专利证书、专利年费缴纳证明（打印件）、专利法律状态信息（打印件）、（2017）粤广广州第066089、099752、099755号公证书、商标注册查询打印页面、企业信息公示报告（打印件）、公证费发票、民事诉讼代理费发票、购买被诉侵权产品的费用打印件、企业工商登记信息，爱迪胜电器厂、双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋提交的外观设计专利证书打印件，天猫公司提交的（2017）浙杭钱证内字第11636号公证书（增值电信经营许可证）、天猫规则、事实调查报告（复印件），以及原、被告的陈述等证据予以证实。

一审法院认为，黄晓伟是名称为“吸顶灯（1）”、专利号为ＺＬ20153021××××.9外观设计专利的专利权人，该专利至今合法有效，应受法律保护，他人未经专利权人许可，不得实施该专利。

一、关于爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司、双建朋是否实施了被诉侵权行为的问题黄晓伟主张爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，双建朋、灯屋灯饰公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品。

爱迪胜电器厂确认涉案店铺系其经营，被诉侵权产品亦系其销售，是从灯屋灯饰公司处购买后委托该公司发货，灯屋灯饰公司对此予以确认。

一审法院认为，首先，关于爱迪胜电器厂是否实施了被诉侵权行为的问题。

第一、被诉侵权产品是从爱迪胜电器厂经营的涉案店铺购入，爱迪胜电器厂亦确认销售被诉侵权产品,故一审法院认定爱迪胜电器厂销售被诉侵权产品。

第二、涉案店铺展示了被诉侵权产品，故一审法院认定爱迪胜电器厂许诺销售被诉侵权产品。

第三、虽然网页展示的被诉侵权产品图片左上角有“”，被诉侵权产品外包装标签上有“希维尔”字样，爱迪胜电器厂的经营范围包括照明灯具的生产、销售、网络销售，但被诉侵权产品及其外包装上均未记载与爱迪胜电器厂有关的生产信息，且标签上有灯屋灯饰公司的名称。

爱迪胜电器厂的注册资本为10万元，黄晓伟亦未举证证明爱迪胜电器厂有制造被诉侵权产品的厂房、车间或者生产设备，且灯屋灯饰公司确认被诉侵权产品系其销售给爱迪胜电器厂。

故仅凭黄晓伟提供的现有证据不能证明爱迪胜电器厂制造被诉侵权产品。

其次，关于灯屋灯饰公司是否实施了被诉侵权行为的问题。

第一、灯屋灯饰公司确认被诉侵权产品系其销售给爱迪胜电器厂，且被诉侵权产品外包装标签上记载有灯屋灯饰公司的名字，故一审法院认定灯屋灯饰公司销售被诉侵权产品。

第二、黄晓伟主张灯屋灯饰公司许诺销售被诉侵权产品，但未提交证据予以证明，故该主张一审法院不予支持。

第三、虽然灯屋灯饰公司的经营范围包括照明灯具、灯用电器附件及其他照明器具的生产、销售，被诉侵权产品外包装标签上记载有灯屋灯饰公司的名字，但未标明其是生产者。

被诉侵权产品上未记载与灯屋灯饰公司有关的生产信息，黄晓伟亦未举证证明灯屋灯饰公司有制造被诉侵权产品的厂房、车间或者生产设备，而灯屋灯饰公司的注册资本仅为3万元，因此现有证据不足以认定被诉侵权产品由灯屋灯饰公司制造。

灯屋灯饰公司主张被诉侵权产品来源于案外人，但未提交相关证据予以证明，故一审法院对该主张不予支持。

最后，黄晓伟主张爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，但现有证据不足以证明爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司具有实施上述被诉侵权行为的意思联络及行为，故黄晓伟该主张依据不足，一审法院不予支持。

另外，黄晓伟主张双建朋、灯屋灯饰公司共同制造、销售、许诺销售被诉侵权产品，但未提交证据予以证明，因此黄晓伟上述主张依据不足，一审法院不予支持。

二、关于被诉侵权设计是否落入涉案专利权保护范围的问题外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。

在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入外观设计专利权的保护范围。

人民法院应当根据外观设计产品的用途，认定产品种类是否相同或者相近。

人民法院认定外观设计是否相同或近似时，应当以一般消费者的知识水平和认知能力，根据授权专利设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。

本案中，被诉侵权产品与涉案专利均为灯具，属同类产品。

将被诉侵权产品外观设计与涉案专利比对，虽然两者在三角形的旋转角度、灯具背面、侧面突出部分等方面存在差异，但两者的整体形状、图案构成基本相同。

从一般消费者的知识水平与认知能力出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响。

综上，两者构成近似，被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。

三、关于爱迪胜电器厂、双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋主张现有设计抗辩是否成立的问题爱迪胜电器厂、双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋提出现有设计抗辩，并提交了专利号为ＺＬ20153007××××.6、名称为“吸顶灯（A60089系列2）”的外观设计专利证书佐证，称被诉侵权产品使用的是该专利的设计1。

现有设计是指涉案专利申请日以前在国内外为公众所知的设计。

专利号为ＺＬ20153007××××.6的外观设计专利的申请日早于涉案专利的申请日，属于现有设计。

上述专利与被诉侵权产品均是灯具，属同类产品。

将被诉侵权产品外观设计与上述专利设计1进行对比，两者均由灯面及底座构成，灯面形状由多个三角形以内含的方式组成，虽然两者在三角形的形状及旋转角度、底座的形状等方面略有不同，但两者的整体形状、图案构成、主要的细节设计基本相同，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生实质性影响，故两者构成近似。

据此，爱迪胜电器厂、双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋的现有设计抗辩理据充分，一审法院予以支持。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权。

如上所述，被诉侵权产品实施的设计属于现有设计，爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司未侵害涉案专利权。

故黄晓伟要求爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司立即停止制造、销售、许诺销售侵权产品的行为，销毁库存侵权产品和用于生产侵权产品的专用模具，赔偿黄晓伟经济损失及合理费用15万元，双小桃、双荣刚、双建朋对爱迪胜电器厂、灯屋灯饰公司的侵权行为承担连带赔偿责任的主张，依据不足，一审法院不予支持。

涉案店铺由爱迪胜电器厂经营，天猫公司系网络服务的提供者，其在用户入驻天猫网平台时已尽事前的提醒义务，且爱迪胜电器厂未侵害涉案专利权，因此黄晓伟要求天猫公司删除链接、对爱迪胜电器厂的侵权行为承担连带责任的主张，依据不足，一审法院不予支持。

综上所述，一审法院依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条第二款规定，判决：驳回黄晓伟的全部诉讼请求。

一审案件受理费3300元，由黄晓伟负担。

二审中，各方均未提交新证据。

本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。

另查明，2019年10月31日，江西省赣州市于都县市场登记管理局出具（赣）个销字【2019】第24019412《准予注销登记通知书》，准予爱迪胜电器厂注销登记。

本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。

根据双方诉辩意见，二审诉讼争议焦点是：1.本案现有设计抗辩是否成立；

2.爱迪胜电器厂及灯屋灯饰公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为。

关于本案现有设计抗辩是否成立的问题。

《中华人民共和国专利法》第六十二条规定：“在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权”，第二十三条第四款规定：“本法所称现有设计，是指申请日以前在国内外为公众所知的设计”。

本案中，爱迪胜电器厂、双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋在一审提出现有设计抗辩，并提交专利号为ＺＬ20153007××××.6、名称为“吸顶灯（A60089系列2）”的外观设计专利证书，称被诉侵权产品使用的是该专利的设计1。

经查，该对比文件的专利申请日、授权公告日均在涉案专利的申请日之前，可作为现有设计抗辩文件进行比对。

上述专利与被诉侵权产品均是灯具，属同类产品。

将被诉侵权产品外观设计与上述专利设计1进行对比，两者均由灯面及底座构成，灯面形状由多个从小到大的近似三角形嵌套组合方式组成，虽然两者在三角形的层数及旋转角度、底座的形状略有不同，但两者的整体形状、构成元素基本相同，从一般消费者的知识水平和认知能力出发，上述区别属于细微差别，对产品的整体视觉效果不产生显著影响，两者构成近似。

因此，一审法院认为爱迪胜电器厂、双小桃、双荣刚、灯屋灯饰公司、双建朋的现有设计抗辩成立，并无不当。

黄晓伟的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。

鉴于本案现有设计抗辩成立，无论爱迪胜电器厂及灯屋灯饰公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为，均不构成侵权，故本院对第二个争议焦点不再述评。

综上所述，黄晓伟的上诉请求不能成立，应予驳回。

一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3300元，由黄晓伟负担。