浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）浙07民终4038号上诉人（原审原告）：上海上美化妆品有限公司，住所地：上海市嘉定区南翔镇银翔路515号701室。

法定代表人：吕义雄。

委托诉讼代理人：沈建锋，上海申浩律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陶勇刚，上海申浩律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：汕头市蓝星化妆品有限公司，住所地：广东省汕头市澄海区盐鸿镇春天湖工业区。

法定代表人：林建昭。

被上诉人（原审被告）：汕头市涵美堂化妆品有限公司，住所地：广东省汕头市龙湖区迎宾路建设大厦303房之四。

法定代表人：林维程。

以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：张晋，广东盈信律师事务所律师。

原审被告：义乌市初品贸易有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道季宅一区106栋5单元三楼。

法定代表人：陆小芳。

上诉人上海上美化妆品有限公司（以下简称上美公司）为与被上诉人汕头市蓝星化妆品有限公司（以下简称蓝星公司）、汕头市涵美堂化妆品有限公司（以下简称涵美堂公司）、原审被告义乌市初品贸易有限公司（以下简称初品贸易公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初614号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年10月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。

本案现已审理终结。

上诉人上美公司上诉请求：1、撤销一审判决第三项，并依法改判被上诉人蓝星公司、涵美堂公司赔偿上诉人经济损失48万元；

2、撤销一审判决第五项，并依法改判被上诉人蓝星公司、涵美堂公司停止生产、销售包装装潢与上诉人知名商品“一叶子护肤品系列产品”包装装潢相近似的产品；

初品贸易公司立即停止销售包装装潢与上诉人知名商品“一叶子护肤品系列产品”包装装潢相近似的产品；

3、一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。

上诉理由：原审判决适用法律错误，应予纠正。

一、原审法院认为上诉人关于不正当竞争的诉请，构成重复主张，属于适用法律错误。

原审判决认定，由于上诉人所主张具有显著性的包装、装潢是“…内瓶上部套有仿木质圆环”，杭州法院判决主文明确判定蓝星公司、涵美堂公司停止生产、销售与上美公司“一叶子护肤系列”包装、装潢要相近似的产品，所以关于上诉人不正当竞争的请求，原审法院认为构成重复主张，不予支持。

上诉人认为本案不构成重复起诉，主要理由为，本案所主张的被控侵权产品与之前杭州法院在先判决的产品不属于相同产品。

虽然本案被控侵权产品的主要设计特征与之前的设计特征基本相同，但设计特征相同，不能等于为相同产品。

从取证的产品可以看出，之前杭州法院判决书所依据的事实仅限于公证购买到的三件单品化妆品(浅绿色透明装“叶绿素鲜润补水亮颜嫩肤乳”、乳白色非透明装“叶绿素亮彩鲜颜精华乳”、淡绿色非透明装“叶绿素安敏舒缓保温乳”)。

而本案所主张的4款系列套装产品，共有31款不同的产品。

即使把之前主张过的三款套装产品移除，还有28款产品未在之前杭州案件中涉及，特别是每个系列中还有矮瓶装明显区别于之前案件产品的化妆品。

之前杭州法院不可能超出前案原告主张范围进行裁判，只会就前案已经取证的三款侵权产品进行审理，否则便超出原告的主张范围。

而原审法院将设计特征即产品相同的认定，没有事实依据，不符合法律规定。

二、原审法院判令两被上诉人赔偿上诉人8万元损失畸低。

根据上诉人提交的证据显示，本案公证费用9600元，购买侵权产品费用1421.25元，律师费148000元。

本案共有10次公证购买取证，多家店铺的销售量巨大。

同时还通过时间戳录屏方式取证到拼多多、京东、淘宝、阿里巴巴、微店、淘集集等多个平台300多家网店在销售涉案产品，有些侵权店铺的销售记录和评价数均是惊人的。

足以可见被上诉人的侵权范围之广，足以看出其侵权获利之丰厚。

而本案只判决两被上诉人承担8万元赔偿，连上诉人的合理开支都无法填平，更谈不上获得相应的赔偿，无法起到震慑侵权人的作用。

同时，该判决结果与国家当前优化营商环境、加大知识产权保护力度的主导思想严重不符，应予纠正。

综上所述，上诉人认为一审判决在事实认定、法律适用方面存在错误，请二审法院依法撤销原判，依法改判。

被上诉人蓝星公司、涵美堂公司答辩称，一、上诉人的不正当竞争诉讼请求，构成重复主张，原审认定正确，应予以维持。

1、本案中针对蓝星公司、涵美堂公司的不正当竞争诉讼请求与在先杭州法院不正当竞争案件的当事人、诉讼标的及诉讼请求均相同，且假设本案法院认为不构成不正当竞争，则蓝星公司、涵美堂公司可合法使用和杭州法院在先判决认定的上诉人具有的显著性包装、装潢，即与“上部套有仿木质圆环”内瓶近似的本案被诉侵权产品的包装、装潢，显然会推翻杭州法院在先判决。

2、知识产权案件尤其是商标侵权纠纷案件、不正当竞争纠纷案件的生效判决既判力范围不仅要看判决主文，也需扩大覆盖到判决理由中对争点的描述，因仅看判决主文往往无法确定受保护的权利具体范围，则相关判决难免会成为空文，无法执行，对侵权人失去震慑力，自然违背了相关知识产权法律立法本意。

3、再退一步反向思考，假设依据上诉人的主张，杭州法院在先判决既判力只限定于原审查明的某一具体商品的实际包装、装潢，要求停止生产销售的也仅是杭州法院再现中查明的具体侵权产品，而不能依据判决查明的知名商品的特有包装、装潢显著特点，要求侵权人停止生产、销售带有上述显著特点的所有侵权产品，则意味着侵权人只要换个产品名字、包装、装潢不用改动即可继续合法生产销售，或者只需对侵权产品包装、装潢进行极为微小的改动即可继续合法生产销售，这样知识产权诉讼中的侵权之诉全然失去意义，显然这个理解是违背立法、司法本意的，是一种曲解，也不利于以司法手段进行知识产权保护，会导致知识产权民事诉讼沦为无用之举，如依这样的理解上诉人即便胜诉此案显然也达不到肃清净化市场、保护自己产品的诉讼目的，故该主张显然是对法律和司法精神的错误解读。

4、上诉人在杭州法院起诉在先案件时，请求的50万元赔偿额明显系针对蓝星公司、涵美堂公司的生产、销售行为可能造成的上诉人在全国范围内的全部损失进行主张。

综上，上诉人在本案中的不正当竞争诉请构成重复主张，一审对此认定正确，应予以维持。

二、一审认定蓝星公司、涵美堂公司构成商标侵权后，已充分考虑上诉人的损失（含维权合理开支）和蓝星公司、涵美堂公司的侵权行为性质、责任，判决蓝星公司、涵美堂公司承担8万元赔偿，该赔偿合理有据、不应改判增加。

1、蓝星公司、涵美堂公司生产涉案产品时间短、产量少，销售额低，并非上诉人所称的规模大、获取利润高，上诉人提供的证据无法证明涉案产品侵权规模大。

2、正如蓝星公司、涵美堂公司一审答辩所陈述的，在产品上使用“叶子”字样、图案是因为化妆品类别上有大量带有“叶子”文字的注册商标，在全国市场、各大电商平台上也有海量的以“叶子”作为卖点的护肤品，蓝星公司、涵美堂公司本意是依据商标法第五十九条规定作合理合法的描述性使用，没有攀附上诉人商标的意图，一审判决将该合法使用行为强行认定为侵犯商标权，已是充分照顾、考量上美公司的权益（蓝星公司、涵美堂公司对该认定不服，但如提起上诉，蓝星公司、涵美堂公司需分别预交22800元上诉费，两公司实在无力承担，故没有上诉）。

3、上海申浩律师事务所近年来为上诉人代理了大量案件，一审时上诉人代理人亦陈述市场上其他厂家的类似产品均为侵权产品、均在代理起诉中，甚至一审起诉时还提供了案外人的近似产品作为侵权证据，故上诉人一审提交的公证费、律师费发票即便属实，亦为上海申浩律师事务所为上诉人代理大批量案件产生的费用，并非专为本案必须支出的合理费用。

三、即便强行认为上诉人在本案中的不正当竞争诉请并非重复起诉，亦不应加重蓝星公司、涵美堂公司的赔偿。

1、上诉人在本案中主张的商标侵权及不正当竞争行为存在于同款案涉产品上，即上诉人认为蓝星公司、涵美堂公司的一种产品同时侵害了其商标专用权和知名产品的特有包装、装潢，故应承担侵权赔偿责任。

2、杭州法院在先案件判决蓝星公司无需赔偿、涵美堂公司赔偿上诉人5万元，上诉人如认为该赔偿过低、不足以弥补其损失，其可依法上诉，但上诉人没有上诉，显系接受该赔偿数额，认可该赔偿合法有据，足以弥补其损失。

3、蓝星公司早已在2018年6月因他案被执行、厂房被拍卖而失去生产能力停产，故蓝星公司、涵美堂公司实际生产涉案产品时间极短、数量极少，获利亦远不足8万元。

综上所述，请求二审法院维持一审判决。

上美公司向一审法院起诉请求：1、判令被告蓝星公司、涵美堂公司立即停止生产、销售侵犯原告第26557327号“”、第8544123号“”、第15186211号“”和第15186300号“”注册商标权的产品的行为；

2、判令被告初品贸易公司停止销售侵犯原告第26557327号“”、第8544123号“”、第15186211号“”和第15186300号“”注册商标权的产品的行为；

3、判令被告蓝星公司、涵美堂公司立即停止生产、销售包装装潢与原告知名商品“一叶子护肤品系列产品”包装、装潢相近似的产品；

4、判令被告初品贸易公司立即停止销售包装、装潢与原告知名商品“一叶子护肤品系列产品”包装、装潢相近似的产品；

5、判令被告蓝星公司、涵美堂公司赔偿原告经济损失人民币200万元（含合理开支），被告初品贸易公司在20万元内承担连带赔偿责任。

原告明确其主张的有一定影响包装、装潢为证据第862页中的4款产品的包装、装潢。

一审法院审理查明，原告上海上美化妆品有限公司于2002年成立，是一家专门生产研发化妆品的公司，旗下有一叶子、韩束、吾尊、索薇娅等品牌，且经原告大力推广，在化妆品行业内享有一定知名度，并获得了多项荣誉。

案外人上海韩束化妆品有限公司系第26557327号“”商标权利人，商标核定使用商品为化妆品、洗面奶、洗洁精等，商标有效期从2018年10月21日至2028年10月20日；

上海韩束化妆品有限公司系第8544123号“”商标权利人，商标核定使用商品为香水、口香水、化妆品等，商标有效期从2011年11月28日至2021年11月27日；

上海韩束化妆品有限公司系第15186211号“”商标权利人，商标核定使用商品为香皂、美容面膜、化妆品等，商标有效期从2015年12月7日至2025年12月6日；

上海韩束化妆品有限公司系第15186300号“”商标权利人，商标核定使用商品为香皂、美容面膜、化妆品等，商标有效期从2015年10月21日至2025年10月20日。

后上海韩束化妆品有限公司以普通许可的方式授权原告使用上述商标，并有权对侵犯上述商标的行为进行维权并获得赔偿。

2019年8月7日，原告的委托代理人徐进向上海市新虹桥公证处申请证据保全公证，在公证处工作人员的监督下，徐进使用公证处电脑，登录其京东帐号，查看“我的订单”，对产品详情页面进行了浏览，该产品系被告初品贸易公司在京东平台销售，商品评价1.4万+，产品价格为168元。

公证处还对产品收货过程进行了公证，并出具（2019）沪新虹桥证经字第2051号公证书一份。

原告还从阿里巴巴、拼多多、微店、淘集集等多个平台购买了多款被诉侵权产品护肤套装系列，并经公证处公证，相应的公证书为(2019)沪新虹桥证经字第2045号公证书、(2019)沪新虹桥证经字第2046号公证书、(2019)沪新虹桥证经字第2047号公证书、(2019)沪新虹桥证经字第2048号公证书、(2019)沪新虹桥证经字第2049号公证书、(2019)沪新虹桥证经字第2050号公证书、(2019)沪新虹桥证经字第2057号公证书、（2019）沪新虹桥证经字第1681号公证书、（2019）皖淮国公证字第6915号公证书。

另查明，被诉侵权产品标注“汕头市涵美堂化妆品有限公司监制”，“汕头市蓝星化妆品有限公司生产”。

2018年10月12日，原告上美公司与被告蓝星公司、涵美堂公司、广州虹熙化妆品有限公司、马楚彬、杭州阿里巴巴广告有限公司不正当竞争纠纷案由杭州市滨江区人民法院受理。

杭州市滨江区人民法院于2019年4月9日作出（2018）浙0108民初5309号民事判决，判令被告蓝星公司立即停止生产、销售与原告上美公司“一叶子护肤系列”包装、装潢相近似的商品；

被告涵美堂公司立即停止销售与原告上美公司“一叶子护肤系列”包装、装潢相近似的商品；

被告涵美堂公司于判决生效后十五日内赔偿原告经济损失及合理开支5万元；

驳回原告上美公司的其他诉讼请求。

后涵美堂公司不服，向杭州市中级人民法院提起上诉，杭州市中级人民法院经审理后判决驳回上诉，维持原判。

一审法院认为，本案的争议焦点有二：1、被告的行为是否构成不正当竞争，原告的主张是否构成重复主张；

2、被诉侵权产品是否侵犯了原告涉案商标权。

关于第一个争议焦点。

原告上美公司主张被告侵犯了其有一定影响的“一叶子护肤品系列产品”包装、装潢，根据我国反不正当竞争法的相关规定，反不正当竞争法意义上的“有一定影响的包装、装潢”应当能够起到识别商品来源的作用，即具有显著性。

在本案中，原告主张的产品包装、装潢使用的是化妆品行业常见的瓶体，瓶体本身并不具有显著性，但瓶体上部套有的仿木质圆环，与其商标“一叶子”的绿色、生态理念相互呼应，该包装、装潢具有设计美感，显著区别于其他化妆品。

并且，原告提供的现有证据也能够证明案其产品有一定的知名度，因此可以构成反不正当竞争法意义上的“有一定影响的包装、装潢”。

被诉侵权产品使用的瓶体及仿木质圆环与原告主张的产品包装、装潢近似，容易造成相关公众混淆，误以为与原告产品存在特定联系。

但是，根据查明的事实，原告上美公司在2019年已就被告蓝星公司、涵美堂公司生产、销售侵犯其有一定影响的包装、装潢产品的行为提起不正当竞争诉讼，一、二审法院已经作出生效判决。

原告虽然主张其在先前诉讼中仅针对其中一款单品进而维权、而本案是针对套装产品提起的诉讼，但根据一、二审法院的判决，其在生效判决中亦确认原告上美公司具有显著性的包装、装潢是“包装盒上侧面印有一片显目绿叶纹理，占该面约二分之一左右，内瓶上部套有仿木质圆环”，判决主文则明确判定被告蓝星公司、涵美堂公司停止生产、销售与原告上美公司“一叶子护肤系列”包装、装潢相近似的商品，故一审法院认为，原告就被告的不正当竞争行为所提的本案诉讼已经构成重复主张，不再予以支持。

关于第二个争议焦点。

原告主张的商标是“”、“”、“”和“”四个商标，被诉侵权产品上使用的是“新鲜○叶子”字样并配上一片绿叶，仅从外观上看，该标识与原告商标存在一定差异，且产品上被告还使用了自己的“山口润美”商标，但认定商标是否构成侵权并不仅限于比对标识本身，更应结合是否会导致相关公众混淆进行判断。

在本案中，被诉侵权产品除了使用上述标识外，其产品包装、装潢与原告产品的包装、装潢十分近似，其主观上攀附原告产品知名度的意图十分明显，原告主张的不正当竞争一审法院虽然不再重复支持，但对被告侵犯原告商标权的行为仍应进行法律评价，故一审法院认定被告的行为构成商标侵权，即与原告的“”、“”、“”商标构成近似，商品种类相同，但与“”不构成近似。

关于各被告的法律责任。

被诉侵权产品系被告涵美堂公司委托被告蓝星公司生产，二被告应当承担立即停止生产、销售并赔偿经济损失的法律责任。

被告初品贸易公司在网店内销售侵权产品，应当承担立即停止销售并赔偿经济损失的法律责任。

关于各被告的赔偿数额，因权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权产品在全国多个平台销售、其他法院已经判决部分赔偿及原告为维权支付的合理开支，被告蓝星公司、涵美堂公司赔偿原告经济损失80000元（含合理开支）；

被告初品贸易公司赔偿原告经济损失20000元（含合理开支）。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条的规定，判决：一、被告蓝星公司、涵美堂公司立即停止生产、销售侵犯原告上美公司第26557327号“”、第8544123号“”、第15186211号“”商标权的产品的行为；

二、被告初品贸易公司停止销售侵犯原告上美公司第26557327号“”、第8544123号“”、第15186211号“”商标权的产品的行为；

三、被告蓝星公司、涵美堂公司于本判决生效后十日内赔偿原告上美公司经济损失80000元（含合理开支）；

四、被告初品贸易公司于本判决生效后十日内赔偿原告上美公司经济损失20000元（含合理开支）；

五、驳回原告上美公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费22800元，由原告上美公司负担人民币11000元，由被告蓝星公司、涵美堂公司、初品贸易公司负担11800元。

二审中，被上诉人蓝星公司、涵美堂公司未向本院提交新的证据，上诉人上美公司向本院提交以下证据：1、涉案产品在拼多多平台上的销售录屏截图；

2、涉案产品在京东平台上的销售录屏截图；

3、涉案产品在淘宝平台上的销售录屏截图；

4、上述证据对应的录屏(附CD)及时间戳认证证书；

证据1-4证明被上诉人蓝星公司、涵美堂公司生产销售的涉案产品在拼多多、淘宝、京东等购物平台上仍在销售的事实。

被上诉人蓝星公司、涵美堂公司质证认为：对证据1-4的真实性、合法性、关联性均有异议。

上诉人仅提供网页截图录屏无法证明内容的真实性，网上销售、盗图、刷单、改数据、替换商品链接推广其他产品、替换链接的商品图片等手段很常见，故该证据无真实性。

依据联合信认时间戳服务中心网页公示的可信时间戳互联网电子数据取证及固化证据保全操作指引，上诉人应对取证用的计算机等设备进行安全性及清洁性检查，并进行互联网连接真实性检查，但上诉人均没有做到，故该证据也不具有真实性、合法性。

证据截图中的产品有大量非被上诉人生产的产品，即便从图片看与被上诉人产品近似的销售商家，该商家也与被上诉人无关，且仅从该图片也看不出产品生产厂家信息，无法证明该产品就是被上诉人的产品，也无法证明相应的商家是实际销售该产品而非盗用被上诉人的产品图片，故该证据也与本案无关联性，无法达到上诉人的证明目的。

本院认为，上美公司提供的证据可以证明一审法院对本案作出判决后，蓝星公司、涵美堂公司生产销售的涉案产品在拼多多、淘宝、京东等购物平台上仍在销售。

本院对一审法院查明的事实予以确认。

另查明，一审法院对本案作出判决后，蓝星公司、涵美堂公司还在拼多多、淘宝、京东等购物平台上仍在销售涉案侵权产品。

本院认为，本案的争议焦点有二：一、关于蓝星公司、涵美堂公司的行为是否构成不正当竞争，上美公司的主张是否构成重复主张。

因上美公司主张的产品包装、装潢使用的是化妆品行业常见的瓶体，瓶体本身并不具有显著性，但瓶体上部套有的仿木质圆环，与其商标“一叶子”的绿色、生态理念相互呼应，该包装、装潢具有设计美感，显著区别于其他化妆品。

并且上美公司提供的现有证据也能够证明其产品有一定的知名度，因此可以构成反不正当竞争法意义上的“有一定影响的包装、装潢”。

被诉侵权产品使用的瓶体及仿木质圆环与上美公司主张的产品包装、装潢近似，容易造成相关公众混淆，误以为与上美公司产品存在特定联系。

因上美公司在2019年已就蓝星公司、涵美堂公司生产、销售侵犯其有一定影响的包装、装潢产品的行为提起不正当竞争诉讼，法院已经作出生效判决，上美公司虽然主张其在先前诉讼中仅针对其中一款单品进而维权、而本案是针对套装产品提起的诉讼，但根据先前法院的判决，其在生效判决中亦确认上美公司具有显著性的包装、装潢是“包装盒上侧面印有一片显目绿叶纹理，占该面约二分之一左右，内瓶上部套有仿木质圆环”，判决主文则明确判定蓝星公司、涵美堂公司停止生产、销售与上美公司“一叶子护肤系列”包装、装潢相近似的商品，故一审法院认为上美公司就蓝星公司、涵美堂公司的不正当竞争行为所提的本案诉讼已经构成重复主张，不再予以支持，该认定并无不当。

二、关于蓝星公司、涵美堂公司应赔偿上美公司的经济损失数额问题。

因蓝星公司、涵美堂公司的行为构成商标侵权，即涉案侵权产品中标识与上美公司的“”“”“”商标构成近似，商品种类相同。

而权利人的损失或者侵权人获得的利益均难以确定，本院综合考虑涉案商标的知名度、侵权行为的性质、侵权产品在全国多个平台销售、其他法院已经判决部分赔偿及上美公司为维权支付的合理开支，及蓝星公司、涵美堂公司生产的涉案产品在一审判决后仍在淘宝等平台进行销售等情形，酌定蓝星公司、涵美堂公司赔偿上美公司经济损失11万元（含合理开支）。

综上，上诉人上诉请求的合法部分，本院予以支持。

一审法院认定事实清楚，适用法律正确，鉴于上美公司在二审中提供了新证据，本院依法予以改判。

依照《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初614号民事判决第一项、第二项、第四项；

二、撤销浙江省义乌市人民法院（2020）浙0782民初614号民事判决第三项、第五项及诉讼费负担部分；

三、汕头市蓝星化妆品有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司于本判决生效后十日内赔偿上海上美化妆品有限公司经济损失110000元（含合理开支）；

四、驳回上海上美化妆品有限公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费22800元，由上海上美化妆品有限公司负担10659元，由汕头市蓝星化妆品有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司、义乌市初品贸易有限公司负担12141元。

二审案件受理费7300元，由上海上美化妆品有限公司负担3376元，由汕头市蓝星化妆品有限公司、汕头市涵美堂化妆品有限公司负担3924元。

本判决为终审判决。