广东省深圳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2020）粤03刑终924号 原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。

上诉人（原审被告人）何礼元，男，1980年6月10日出生，汉族，初中文化，经商，户籍住址湖南省永州市道县，捕前暂住广东省深圳市龙华区，因涉嫌犯假冒注册商标罪于2019年4月27日被传唤到案，次日被刑事拘留，2019年6月4日被逮捕。

现羁押于深圳市宝安区看守所。

辩护人贺敬，广东诚公律师事务所律师，系深圳市法律援助处指派。

深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人何礼元犯假冒注册商标罪一案，作出(2020)粵0309刑初111号刑事判决。

宣判后，原审被告人何礼元不服，向本院提出上诉。

本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。

本案现已审理终结。

原审判决认定：权利人埃克森美孚公司，第1180203号注册商标“Mobil”，核定使用商品为第4类，包括润滑油、润滑脂，注册有效期自1998年6月7日至2028年6月6日。

权利人埃克森美孚公司，第174458号注册商标“美孚”，核定使用商品为第24类，包括润滑油、润滑脂等，注册有效期自1983年3月30日至2023年3月29日。

权利人嘉实多有限公司，第1672240号注册商标“Castrol字母及图形组合”，核定使用商品为第4类，包括润滑油及油脂等，注册有效期自2001年11月28日至2021年11月27日。

权利人雪佛龙知识产权公司，第75664号注册商标“TEXACO”，核定使用商品为第4类，包括润滑油、润滑脂等，注册有效期自2016年11月22日至2026年11月21日。

权利人壳牌国际股份公司，第180720号注册商标“贝壳图形”，核定使用商品为第4类，包括油脂、润滑油等，注册有效期自1993年7月5日至2023年7月4日。

权利人壳牌国际股份公司，第904466号注册商标“SHELL”，核定使用商品为第4类，包括油脂、润滑油等，注册有效期自1996年11月28日至2026年11月27日。

被告人何礼元未经注册商标权利人同意，从别处购得油桶并在润滑油厂灌装润滑油，后贴上美孚、壳牌、嘉实多、德士古等著名品牌的商标标识对外销售。

2019年4月23日，被告人何礼元从广东省东莞市开普润滑科技有限公司（以下简称开普公司）购得18桶润滑油，后找一外号为“红毛”的男子（姓名不详）购买到“TEXACO”（德士古）商标，当晚21时许，被告人何礼元将上述润滑油运至深圳市龙华区观澜泗黎路环国运物流园3栋深圳市龚氏太平洋物流有限公司，贴上德士古商标后寄送给云南洱源县的买家。

2019年4月24日，被告人何礼元从开普公司购买了19桶16kg规格的润滑油，后又购买了4个相同规格的油桶到深圳市龙华区英泰工业园灌装润滑油，随后贴上美孚标签，4月25日，何礼元联系了货拉拉司机夏某到开普公司购买了10桶208L规格的润滑油，随后二人又在东莞大岭山一工厂见面，何礼元在此处再次购买了9桶208L规格的润滑油，回到深圳市宝安区石龙仔重新换桶，并贴上美孚、德士古等品牌标签，随后，将42桶润滑油送至深圳市龙华区观澜泗黎路环国运物流园3栋深圳市龚氏太平洋物流有限公司寄送给云南洱源县的买家。

2019年4月30日，深圳市公安局龙华分居民警在云南省昆明市巨力物流园C区3-8号查获运输途中的42桶润滑油。

根据公安机关要求，物流公司又将已经运往洱源县的18桶润滑油运回昆明市，后被公安机关依法扣押。

涉案的60桶润滑油中，有8桶标有“Castrol”商标的齿轮油，10桶标有“shell”、“贝壳图形”商标的防冻液、18桶标有“TEXACO”商标的液压油、1桶标有“Mobil”、“美孚”商标的齿轮油、14桶和7桶标有“Mobil”、“美孚”商标的不同型号润滑脂、2桶标有“Mobil”、“美孚”商标的液压油。

经权利人认定，上述商标均为假冒注册商标。

经鉴定，涉案财物按照被侵权产品的市场中间价计算为人民币419,896元。

公诉机关为支持其指控，向原审法院当庭出示了以下证据：1.涉案被查获的60桶润滑油脂等物证；

2.常住人口基本信息、到案经过、开普公司的出库单、物流公司的运货单、送货单、微信聊天记录等书证；

3.证人夏某、尹某等的证言；

4.被告人何礼元的供述与辩解；

5.深圳市龙华区价格认证中心涉案财产价格认定结论书；

6.现场勘验笔录、提取笔录、辨认笔录；

7.物流公司的监控视频截图等视听资料、电子证据。

公诉机关出示的证据均经开庭质证，原审法院予以确认。

被告人何礼元当庭表示认罪，对公诉机关指控的事实无异议。

原审法院认为，被告人何礼元无视国家法律，未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，非法经营数额超过150,000元，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。

公诉机关指控被告人何礼元犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，原审法院予以支持。

关于辩护人称被告人何礼元属于自首的辩护意见，原审法院认为，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

本案中，结合深圳市公安局大浪派出所出具的抓获经过及何礼元的第一次讯问笔录可知，被告人何礼元系在案发现场被办案民警传唤到派出所调查，并非自动投案，依法不构成自首。

被告人何礼元辩护人的相关辩护意见，原审法院不予采纳。

被告人何礼元在归案后如实供述自己的主要罪行，当庭自愿认罪认罚，依法可以从轻处罚。

综上所述，原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人何礼元犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十二万元。

二、扣押在案的60桶润滑油脂，依法予以没收。

宣判后，原审被告人何礼元请求撤销一审判决并改判减轻对其的刑罚，其上诉理由为：一、一审既按销售既遂定案，又把假冒商品的货物按正品商标的货物市场价来定价，上诉人不服。

1.快递单的发货人与收货人均是上诉人本人，货物并没有销售出去，事发时并没有意向客户，上诉人只是将货物快递至云南物流园。

2.如果犯罪既遂即销售成功，必定有购买的客户与销售的价格、成交的货款，但事实上并没有。

3.如果认定销售既遂，应当按照销售价计算，一审定价不合常理。

4.上诉人有其他公司的进货单，其中有数量和单价，进货总价不到人民币8万元。

总之，货物在物流公司，并没有销售出去，当时并没有买家，属于销售未遂，并没有对社会造成危害，请求从宽从轻处罚。

二、上诉人有自首情节。

2019年4月24日，上诉人把车停放在华庭路417号新天成公司厂区内，然后听说被查封。

2019年4月27日下午4点左右，上诉人在华庭路417号路边打电话给大浪派出所民警问能不能开自己的车，民警过来把上诉人带到新天成公司，打开车门看有没有东西，然后叫上诉人跟他们去派出所，并不是民警在案发现场把上诉人传唤到案的。

上诉人在派出所如实供述了自己的犯罪事实，民警根据上诉人的供述和提供的发货单，于2019年4月30日将上诉人发往云南昆明和云南洱源县的货全部追回，没有对社会造成危害，属于自首情节。

上诉人的辩护人提出以下辩护意见：一、何礼元在归案后自愿主动且如实的供述了自己的行为，具有坦白情节，依法应减少基准刑的20％以下。

二、何礼元犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以减少基准刑的40%以下。

据何礼元陈述，其于2019年4月27日下午主动联系侦查机关，随后到案，根据侦查机关出具的《关于何礼元等人假冒注册商标案破案报告》第二条也印证了这一事实，“犯罪嫌疑人何礼元…于2019年4月28日被龙华公安分局刑事拘留”，何礼元在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款对“自首”的认定标准，应当认定为自首。

根据《最高人民法院关于常见犯罪的量刑指导意见》第三条第四款的规定，对于自首情节，综合考虑自首的动机、时间、方式、罪行轻重、如实供述罪行的程度以及悔罪表现等情况，可以减少基准刑的40%以下，因此，何礼元犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，可以减少基准刑的40%以下。

三、本案涉案金额不应仅按照市场定价计算，还应考量实际标价。

一审判决对于本案的涉案金额仅按照被侵权产品的市场中间价计算，但并未考量何礼元实际标价，对于涉案金额的判断有失公允。

会见时，被告人何礼元本人告知，其售价是在购买价格上加价20%以内，与一审判决认定的市场中间价有一定出入，对于最终涉案金额的认定也有一定影响，所以鉴定报告上的鉴定金额不应绝对作为本案的认定依据，应充分考虑本案中实际货物的购买和销售金额。

四、涉案货物并未流入市场，未造成严重影响，社会危害性小。

本案中犯罪行为的未完成，应该作为量刑的评判依据，根据被告人何礼元陈述和证据显示，被告人何礼元邮寄到云南的货物收货人为自己，并未完成销售，再联系好购买人后再将货物发送给购买人，涉案货物并未流入市场，未造成严重影响，社会危害性小。

因还未联系好购买人即被查获，所以销售行为并未完成，一审中的辩护人对此也有提及，但是一审判决对此并未予以审查及考量，忽略了犯罪行为造成的社会影响对于量刑的影响。

五、何礼元为初犯，且认罪态度较好，对其适用轻刑更能体现宽严相济的刑事政策及法律的教育作用。

原审认定上诉人何礼元假冒注册商标的犯罪事实所依据的证据，均经原审当庭宣读或出示，并经质证，证据确实、充分，本院予以确认。

本院认为，上诉人何礼元未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，且假冒两种以上注册商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪，应依法予以惩处。

关于上诉人何礼元主张侵权产品尚未销售出去属于未遂的问题，本院认为，何礼元实施的是假冒注册商标的犯罪行为，该犯罪行为是否既遂并不以侵权产品是否实际销售完成作为判断标准，故此项上诉主张不能成立，本院予以驳回。

关于上诉人何礼元及辩护人主张本案非法经营数额不能按照被侵权产品的市场中间价计算的问题，本院认为，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条之规定，对于已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算，对于制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。

侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。

本案中，首先，何礼元生产的侵权产品尚未实际完成销售，不存在实际销售价格；

第二，公安机关查获的侵权产品并无标价，亦无法据此计算侵权产品的价值；

第三，本案中亦不存在已经查清的侵权产品的实际销售平均价格。

因此，本案的非法经营数额应当按照被侵权产品的市场中间价格计算。

原审法院采信经鉴定的被侵权产品的市场中间价格计算本案非法经营数额，认定正确，本院依法予以维持。

上诉人何礼元及辩护人关于一审法院未考虑进货价及侵权产品标价造成量刑不当的主张缺乏事实及法律依据，本院不予采纳。

关于上诉人何礼元及辩护人主张何礼元属于自首应当减轻处罚的问题，本院认为，根据法律及司法解释的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。

本案中，根据深圳市公安局大浪派出所出具的《抓获经过》，公安机关系在案发现场将何礼元传唤至派出所调查；

根据何礼元的第一次讯问笔录，何礼元到案后并未主动如实供述自己的罪行。

因此，本案并不符合法律规定的自首的条件，何礼元依法不构成自首，上诉人何礼元及辩护人的相关上诉及辩护意见不能成立，本院不予支持。

关于原审量刑是否适当的问题。

由于原审法院已充分考虑上诉人何礼元在归案后如实供述主要罪行、当庭自愿认罪认罚的量刑情节，并根据本案具体案情在法定量刑幅度内量刑，对其量刑符合罪刑相适应原则。

在无新的法定从轻或减轻情节的情况下，辩护人有关何礼元系初犯、归案后认罪态度好，故应当减轻刑罚的辩护意见，理据不足，本院不予采纳。

综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。

依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。

本裁定为终审裁定。