河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫知民终228号上诉人（一审原告）:老凤祥河南首饰有限公司，住所地河南省洛阳市涧**青岛路**。

法定代表人：辛志宏，该公司董事长。

委托诉讼代理人：陈奎，河南国基律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张丹丹，河南国基律师事务所实习律师。

被上诉人（一审被告）：郾城区城关镇昱龙饰品店，经营场所河南省漯河市郾城区井冈山路棕榈城对面。

经营者：陈海水，男，1973年11月6日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。

被上诉人（原审被告）：陈海水，男，1973年11月6日出生，汉族，住河南省漯河市郾城区。

委托诉讼代理人：朱梅花，住河南省漯河市郾城区。

上诉人老凤祥河南首饰有限公司（以下简称老凤祥河南公司）因与被上诉人郾城区城关镇昱龙饰品店（以下简称昱龙饰品店）、陈海水侵害商标权纠纷一案，不服河南省漯河市中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2019）豫11知民初303号民事判决，向本院提起上诉。

本院于2020年4月2日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。

上诉人老凤祥河南公司的委托诉讼代理人陈奎、张丹丹，被上诉人昱龙饰品店的经营者陈海水、委托诉讼代理人朱梅花到庭参加诉讼。

本案现已审理终结。

老凤祥河南公司向本院提出上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判支持老凤祥河南公司的上诉请求，昱龙饰品店赔偿老凤祥河南公司经济损失人民币20万元，陈海水承担连带责任。

2.一、二审案件诉讼费用由昱龙饰品店承担。

事实与理由：1.一审判决认定昱龙饰品店的行为不构成不正当行为认定事实错误。

一审判决书中认定“昱龙饰品店内的柜台、商品包装袋印有与老凤祥河南公司第236424号‘凤祥’图文注册商标、第908263号‘老凤祥’文字注册商标、第908276号‘老凤祥’图文注册商标相同的标识，昱龙饰品店的店铺门头使用与老凤祥河南公司第236424号‘凤祥’图文注册商标中的凤祥二字近似的字样。

”河南省洛阳市九鼎公证处作出的（2019）豫洛鼎证内民字第6921号公证书内文字及图片可以证实：昱龙饰品店的店铺门头为“凤祥首饰”，其店内手提包装袋上印有与第908263号商标、第908276号商标相同的商标和“创建于1848”字样；

昱龙饰品店的首饰包装盒为红色，盒体上方印有与第908263号、第908276号商标相同的商标。

昱龙饰品店的首饰包装盒与老凤祥河南公司的首饰包装盒极其相似，易引起相关公众混淆。

2.一审判决认定昱龙饰品店存在商标侵权，确定赔偿数额过低，不符合法律规定。

一审判决认定老凤祥河南公司、昱龙饰品店均不能举证证明被侵权所受损失、侵权所获得的利益的实际数额，本院根据昱龙饰品店的实际位置、经营规模以及老凤祥品牌加盟费等因素，酌定赔偿数额2万元存在错误。

昱龙饰品店从事珠宝饰品行业，应知晓老凤祥河南公司享有权益的第908263号、908276号、236424号商标的知名度，其所实施的侵权及不正当竞争行为具有明显恶意，另外还应赔偿老凤祥河南公司为制止侵权行为所制度的合理开支。

昱龙饰品店辩称：1.昱龙饰品店主观上不存在故意。

昱龙饰品店之所以会使用老凤祥河南公司的“老凤祥”字样，因为郑州百翔设计公司在装修时擅自使用了老凤祥河南公司的“老凤祥”字样，且昱龙饰品店在发现上述情况时，立即要求郑州百翔设计公司对涉及“老凤祥”字样相关柜台、装饰等全部进行装修，截止一审开庭前已经全部更换完毕，主观上无侵权故意。

昱龙饰品店经营者陈海水的金银加工手艺是从祖辈传下来的，祖辈便以“凤祥首饰”进行首饰加工，属于手艺、文化传承。

无意侵害老凤祥商标权。

2.昱龙饰品店的主要经营业务为金银首饰加工，销售仅仅是附加业务，除金银饰品外，昱龙首饰店的主要业务范围为饰品销售，在这一方面也不易与老凤祥河南公司混淆。

此外，昱龙饰品店经营者陈海水的祖父陈长松自1960年代就以“凤祥首饰”的名义从事金银加工，陈海水继承祖业，继续以“凤祥首饰”为名从事金银加工，在当地也具有一定知名度。

昱龙饰品店的包装、装潢与老凤祥河南公司并不相同或相似，不会造成与老凤祥河南公司的混淆，并不构成不正当竞争。

3.一审法院判令昱龙首饰店赔偿老凤祥河南公司损失2万元及合理开支2672元完全合理合法。

昱龙饰品店主观上并不存在侵权的故意，是郑州百翔装饰设计有限公司对昱龙饰品店进行装修时将柜台及墙面设计私自采用网上的一些图片进行装修所导致的，且店铺经营时间短，并未给老凤祥河南公司造成巨大影响，一审法院判赔金额完全合理。

老凤祥河南公司向一审法院起诉请求：1.判令昱龙饰品店立即停止侵犯老凤祥河南公司的第236424号“凤祥”图文注册商标、第908263号“老凤祥”文字注册商标、第908276号“老凤祥”图文注册商标专用权的行为；

2.判令昱龙饰品店立即停止针对老凤祥河南公司的不正当竞争行为；

3.判令昱龙饰品店赔偿老凤祥河南公司经济损失20万元，陈海水对上述赔偿承担连带责任；

4.判令昱龙饰品店赔偿老凤祥河南公司为制止侵权的合理开支2672元，陈海水对上述赔偿承担连带责任；

5.判令昱龙饰品店、陈海水负担案件受理费。

一审法院认定事实：第236424号“凤祥”图文注册商标、第908263号“老凤祥”文字注册商标、第908276号“老凤祥”图文注册商标的专用权人是上海老凤祥有限公司。

第236424号“凤祥”图文注册商标于1985年经上海远东金银饰品厂注册，核定使用商品第14类：镶嵌饰品、项链饰品、摆件饰品、日用器具饰品，后经国家商标局核准，转让给上海老凤祥有限公司，注册商标有效期几经续展，现仍在有效期内。

第908263号“老凤祥”文字注册商标于1996年经上海老凤祥首饰总厂注册，核定使用商品第14类：珠宝、首饰、宝石及贵重金属制纪念品等。

后经国家商标局核准，转让给上海老凤祥有限公司，注册商标有效期几经续展，现仍在有效期内。

第908276号“老凤祥”图文注册商标于1996年经上海老凤祥首饰总厂注册，核定使用商品第14类：珠宝、首饰，宝石及贵重金属制纪念品等。

后经国家商标局核准，转让给上海老凤祥有限公司，注册商标有效期几经续展，现仍在有效期内。

上海老凤祥有限公司成立于1996年4月19日，前身为上海老凤祥首饰总厂，该厂由创始于1848年的老凤祥银楼发展沿革而来。

经过老凤祥银楼、上海老凤祥首饰总厂、上海老凤祥有限公司长期、持续、广泛的宣传和使用，“老凤祥”字号积累了较高的知名度，被商务部授予“中华老字号”，为相关公众所知悉。

2000年9月27日，第908263号注册商标、第908276号注册商标被国家商标局认定为驰名商标，后又多次获得国家级品牌荣誉。

老凤祥品牌在中国享有极高的知名度和美誉度。

老凤祥河南公司成立于2010年4月6日，经营范围：黄金、铂金制品、珠宝、钻石、银制品等等。

上海老凤祥有限公司授权老凤祥河南公司在河南行政区划范围内对老凤祥品牌首饰进行销售和管理，并在河南省区域内负责对老凤祥品牌的维权事宜，有效期限2019年3月1日至2020年2月28日。

经过老凤祥河南公司的持续经营和推广，老凤祥品牌在河南行政区划范围内取得了较高的知名度和美誉度。

经老凤祥河南公司申请，洛阳市九鼎公证处经过公证并出具（2019）豫洛鼎证内民字第6921号公证书，证实：昱龙饰品店内的柜台、商品包装袋印有与老凤祥河南公司第236424号“凤祥”图文注册商标、第908263号“老凤祥”文字注册商标、第908276号“老凤祥”图文注册商标相同的标识，昱龙饰品店的店铺门头使用与老凤祥河南公司第236424号“凤祥”图文注册商标中的“凤祥”二字近似的字样。

上海老凤祥连锁专卖合同载明，老凤祥品牌在河南省直辖市的加盟费为每年5万元。

老凤祥河南公司为制止侵权支付保全费2000元，支付购买案涉商品672元。

昱龙饰品店成立于2018年7月31日，个体工商户，经营者陈海水，经营范围饰品零售。

本案一审的争议焦点是：1.昱龙饰品店是否构成侵犯老凤祥河南公司注册商标专用权及不正当竞争行为；

2.如果构成，责任如何承担。

一审法院认为，第一，是否构成侵犯注册商标专用权及不正当竞争行为。

《中华人民共和国商标法》第四十八条规定：“本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。

”第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；

未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项（注：现为新商标法第五十七条第（一）项）规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比，二者在视觉上基本无差别。

商标法第五十二条第（一）项（注：现为新商标法第五十七条第（二）项）规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。

”昱龙饰品店内的柜台、商品包装袋印有与老凤祥河南公司第236424号“凤祥”图文注册商标、第908263号“老凤祥”文字注册商标、第908276号“老凤祥”图文注册商标相同的标识，昱龙饰品店的店铺门头使用与老凤祥河南公司第236424号“凤祥”图文注册商标中的“凤祥”二字近似的字样。

昱龙饰品店的行为已经构成对老凤祥河南公司注册商标专用权的侵权行为。

因老凤祥河南公司未能举证证明其包装、装潢等与昱龙饰品店的包装、装潢构成相同或者近似，也未能举证证明昱龙饰品店的字号使用老凤祥河南公司的注册商标标识，故昱龙饰品店的行为不构成不正当竞争。

昱龙饰品店辩称其与百祥装饰公司签订有装修施工合同，但合同中未就图案使用作出约定，不能证明昱龙饰品店擅自使用他人注册商标系百祥装饰公司所为。

第二，侵权责任如何承担。

《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；

（二）排除妨碍；

（三）消除危险；

（四）返还财产；

（五）恢复原状；

（六）赔偿损失；

（七）赔礼道歉；

（八）消除影响、恢复名誉。

以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。

”本案中，昱龙饰品店侵犯老凤祥河南公司的注册商标专用权，应当承担停止侵害、赔偿损失的责任，昱龙饰品店要立即拆除、销毁与老凤祥河南公司注册商标关涉的柜台、包装袋、店铺门头，赔偿老凤祥河南公司因此遭受的相应损失。

《中华人民共和国商标法》第六十三条规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；

实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；

权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五百万以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。

人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。

”本案中，老凤祥河南公司、昱龙饰品店均不能举证证明被侵权所受损失、侵权所获得利益的实际数额，一审法院根据昱龙饰品店的地理位置、经营规模以及老凤祥品牌加盟费等因素，酌定昱龙饰品店赔偿老凤祥河南公司经济损失2万元、为制止侵权支付的合理开支费用2672元。

陈海水作为个体工商户的经营者，对昱龙饰品店的赔偿责任承担连带赔偿责任。

综上所述，老凤祥河南公司的诉讼请求事实清楚，证据充分，于法有据，应予支持。

一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十七条规定，判决，一、昱龙饰品店立即停止侵犯老凤祥河南公司注册商标专用权的行为，立即拆除、销毁与老凤祥河南公司注册商标关涉的柜台、包装袋、店铺门头；

二、昱龙饰品店于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥河南公司经济损失2万元，陈海水承担连带赔偿责任；

三、昱龙饰品店于判决生效之日起十日内赔偿老凤祥河南公司为制止侵权支付的合理开支2672元，陈海水承担连带赔偿责任；

四、驳回老凤祥河南公司的其他诉讼请求。

如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费4340.08元由昱龙饰品店、陈海水共同负担4000元，由老凤祥河南公司负担340.08元。

本院二审期间,当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的其他事实予以确认。

根据当事人上诉情况并征询对方当事人意见，本院归纳二审争议焦点为：1.昱龙饰品店在本案中的被控侵权行为是否构成不正当竞争，如构成责任应如何承担。

2.一审法院认定昱龙饰品店因商标侵权行为所承担的赔偿数额是否适当。

本院认为，关于昱龙饰品店在本案中的被控侵权行为是否构成不正当竞争的问题。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(三)项规定,擅自使用他人的企业名称,引人误认为是他人的商品,构成不正当竞争。

具有一定市场知名度,为相关公众所知悉的企业名称中的字号,可以认定为企业名称,故企业名称包括字号。

《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第(二)项规定,擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认为是该知名商品,构成不正当竞争。

知名商品是指在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品。

本案中，昱龙饰品店的主要经营业务为金银首饰加工，除金银饰品外，昱龙首饰店的主要业务范围为饰品销售，昱龙饰品店的经营者陈海水的祖父陈长松自1960年代就以“凤祥首饰”的名义从事金银加工，陈海水继承祖业，继续以“凤祥首饰”为名从事金银加工，在当地具有一定知名度，不易造成与老凤祥河南公司的混淆，并不构成不正当竞争。

一审法院认定昱龙饰品店在本案中的被控侵权行为不构成不正当竞争正确，予以维持，老凤祥河南公司的该项上诉请求不能成立，予以驳回。

关于本案的赔偿赔偿数额应如何确定的问题。

根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定:“侵犯商标专用权的赔偿数额,按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定;权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该商标许可使用费的倍数合理确定。

对恶意侵犯商标专用权,情节严重的,可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。

赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。

”第三款规定:“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的,由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。

”《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款规定:“人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

”根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(法释[2002]32号)第十六条第二款规定,人民法院在确定赔偿数额时,应当考虑侵权行为的性质、期间、后果,商标的声誉,商标使用许可费的数额,商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。

本案中，老凤祥河南公司、昱龙饰品店均不能举证证明被侵权所受损失、侵权所获得利益的实际数额，一审法院根据昱龙饰品店的地理位置、经营规模以及老凤祥品牌加盟费等因素，酌定昱龙饰品店赔偿老凤祥河南公司经济损失2万元、为制止侵权支付的合理开支费用2672元。

符合法律规定，本院予以支持。

老凤祥河南公司的该项上诉主张不能成立，予以驳回。

综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

老凤祥河南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3900元，由老凤祥河南首饰有限公司负担。

本判决为终审判决。