中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 （2020）最高法行申4542号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：奥德莎(上海)国际贸易有限公司。

住所地：上海市浦东新区联明路******。

法定代表人：张琦，该公司经理。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：国家知识产权局。

住所地。

住所地：北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv> 法定代表人：申长雨，该局局长。

委托诉讼代理人：贾秋实，该局审查员。

再审申请人奥德莎(上海)国际贸易有限公司（以下简称奥德莎公司）因与被申请人国家知识产权局商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京市高级人民法院(2019)京行终2266号行政判决，向本院申请再审。

本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

奥德莎公司申请再审称：（一）诉争商标系奥德莎公司享有著作权的美术作品，其灵感来源具有特殊含义，具有较高的显著性和独创性。

（二）诉争商标与引证商标一、二、三从构成要素、读音、含义、整体表现形式等方面比较，均不构成近似。

（三）诉争商标所处行业为母婴行业，相关公众会施以较高关注度，且经过长期使用，已经与奥德莎公司建立了一一对应关系。

（四）引证商标三申请日早于诉争商标，且和引证商标二更加近似，仍被核准注册，故诉争商标也应当予以注册。

据此，奥德莎公司请求依法再审，撤销一、二审判决及原国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第53701号《关于第21807030号图形商标驳回复审决定》。

国家知识产权局提交意见称：诉争商标为纯图形商标，与引证商标一、三的图形和引证商标二的显著识别图形部分在构成要素、整体视觉等方面较为相近，故诉争商标与引证商标一、二、三构成近似标志。

共存使用在同一种或类似服务上，相关公众施以一般注意力时，容易导致对服务来源产生混淆误认。

诉争商标与引证商标一至三构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。

奥德莎公司提到的其他商标的注册情形不能成为诉争商标应予注册的当然依据。

其提交的著作权证书亦不能成为诉争商标予以注册的依据。

综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回奥德莎公司的再审申请。

本院经审查认为，本案的争议焦点问题为诉争商标与引证商标一、二、三是否构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标。

《中华人民共和国商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。

” 根据原审法院查明，奥德莎公司对诉争商标指定使用的服务和引证商标一、二、三核定使用的服务构成类似服务不持异议。

本案中，诉争商标为图形商标，其与引证商标一、三的图形和引证商标二的显著识别图形部分，在构成要素、整体视觉等方面较为相近，故诉争商标与引证商标一、二、三分别构成近似标志。

至于奥德莎公司申请再审主张诉争商标的图形独创性高且享有著作权，与商标的近似判断并无必然联系。

奥德莎公司的该项再审申请理由不能成立。

关于奥德莎公司再审申请主张诉争商标用于母婴保健行业，相关公众会施以较高关注度等理由，本院认为，诉争商标指定使用类别为第35类的广告、特许经营的商业管理等，与奥德莎公司所主张实际使用的母婴行业并无直接对应关系。

奥德莎公司再审审查阶段亦未进一步提交证据证明诉争商标经使用可与引证商标一、二、三相区分，故二审判决认定诉争商标与引证商标一、二、三分别构成使用在同一种或者类似服务上的近似商标，并无不当。

奥德莎公司申请再审主张一审判决理由中“‘BLEMIL’与引证商标的显著识别字母部分‘BLEMIL’文字构成、呼叫相同，构成近似商标”，与本案无关。

经审查，上述内容系笔误，奥德莎公司依法可向一审法院申请补正，但其以此为由请求再审本案，不符合法律规定。

引证商标三的注册情况不属于本案审查范围，奥德莎公司此项再审申请理由，亦不能成立。

综上，奥德莎公司的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条的规定。

依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回奥德莎(上海)国际贸易有限公司的再审申请。